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2016年华东交通大学人文社会科学学院842民法学考研冲刺模拟题及答案

  摘要

一、名词解释

1. 无因管理

【答案】无因管理作为债的一种发生根据,是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失而对他人进行事务的管理或者服务的事实行为。进行管理或者服务的当事人称为管理人,受事务管理或者服务的一方称为本人。无因管理的成立须具备以下三个条件:①管理他人事务; ②为他人利益而为管理; ③无法律上的义务。

2. 强制缔约

【答案】强制缔约是指个人或企业负有应相对方之请求,与其订立合同的义务,即对相对人之要约、非有正当理由不得拒绝承诺。这就使得缔约一方当事人对另一方当事人提出的要约负有必须承诺的义务,即强制缔约义务,这种义务是法定的而非意定的。在强制缔约的情况下,缔约义务人对要约的沉默通常可理解为默示承诺。关于缔约的内容,有国家或者行业标准的,依该标准确定; 无此标准的,按合理的标准确定。缔约义务人在无正当理由的情况下拒绝缔约,致对方以损害的,应负损害赔偿责任。

3. 信用权

【答案】信用权是指民事主体所享有的保护自己的信用不被以侮辱、诽谤等方式降低的权利。

信用权的范畴,信用属于名誉的范畴。一般认为,名誉是指民事主体各个方面所享有的社会评价。信用,则专指民事主体在经济方面所享有的社会评价。之所以将信用权从名誉权中独立出来,是因为信用的重要性。

4. 滥用代理权

【答案】滥用代理权,是指代理人行使代理权时,违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则,有损被代理人利益的行为。滥用代理权的行为是违背诚实信用原则的行为,各国法律一般予以禁止。构成滥用代理权应具备以下三个要件:①代理人有代理权。这一要件使滥用代理权的行为与无权代理行为区别开来; ②代理人行使代理权的行为违背了诚实信用原则,违背了代理权的设定宗旨和基本准则; ③代理人的代理行为有损被代理人的利益。

5. 提存

【答案】提存,是指债务人于债务已届履行期时,将无法给付的标的物交提存机关,以消灭债务的行为。现代各国法上一般都规定有提存制度,将提存作为债的一种消灭原因。我国《民法通则》司法解释第104条规定:“债权人无正当理由拒绝债务人履行义务,债务人将履行的标的物向有关

部门提存的,应当认定债务已经履行。因提存所支出的费用,应当由债权人承担。提存期间,财产收益归债权人所有,风险责任由债权人承担。”

6. 物权法定原则

【答案】物权法定原则是指物权的种类与内容只能由法律来规定,不允许当事人自由创设。物权法定原则的具体内容如下:

①物权的种类法定,当事人不得随意创设,学说称为“类型强制”;

②物权的内容法定,禁止当事人创设与物权法定内容相悖的物权,学说称为“类型固定”:③物权的效力法定,当事人不得协议变更。

7. 特别诉讼时效

【答案】特别诉讼时效期间,是指由民事基本法或特别法就某些民事法律关系规定的短于或长于普通诉讼时效期间的时效期间。特别诉讼时效期间通常短于普通诉讼时效期间,是因为它处理的民事法律关系对确定性的要求较强,必须在更短的期间内确定化。特别诉讼时效期间不具有普遍性,只适用于特殊的民事法律关系。

8. 继承权的丧失

【答案】继承权的丧失,又称继承权的剥夺,是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的权利,可分为绝对丧失与相对丧失。继承权的绝对丧失,又称继承权的终局丧失,是指因发生某种法定事由,继承人的继承权终局的丧失,该继承人绝对不得也不能享有继承权。继承权的相对丧失,又称继承权的非终局丧失,是指因发生某种法定事由继承人的继承权丧失,但在具备一定条件时继承人的继承权最终也可不丧失。

二、简答题

9. 如何理解无因管理行为的构成要件中“管理人须有为本人谋利益的意思”这一要件的含义?

【答案】(1)无因管理是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失,自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。管理他人事务或为他人提供服务的人称管理人,他人称本人。

(2)无因管理行为要求管理人须有为本人谋利益的意思。这是指管理人有使管理事务所生之利益归于他人的意思。该意思属事实上的意思,而非效力上的意思,故无须表示,学理上称之为“管理意思”。确定无因管理须有为他人利益的管理意思,是限定无因管理的适用范围,使无因管理而干预他人事务的行为受违法性阻却而为合法的核心问题。故管理人误将自己事务而认为是他人事务管理的,或为自己的利益而管理他人事务的,都不构成无因管理。管理意思中的他人是指管理人以外的人,至于究竟为何人并无确认的必要,不影响无因管理的成立。

10.我国《合同法》第54条规定:“一方以欺诈、胁迫的手段,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”请就该项规定的立法理由做出说明和评价。

【答案】(1)立法背景

我国1986年《民法通则》第58条中规定了无效民事行为的种类,其中第1款第3项规定,受欺诈、胁迫而实施的民事行为是无效行为。这一规定在计划经济条件下,对于国有财产的保护

也许是有利的,但在市场经济条件下,可能会损害相对人的利益。

世界上有代表性的国家民法都规定,受欺诈、胁迫而实施的行为是可撤销的民事行为。《合同法》顺应该趋势,对《民法通则》的规定进行了修改。根据《合同法》第52条第1款和第54条

第2款,一方以欺诈、胁迫手段订立的合同,只有损害国家利益的才为无效合同,而如果只是使对方在违背真实意思的情况下订立的则为可撤销合同。

(2)立法理由

意思表示是法律行为的构成要素,意思表示不真实将会影响法律行为的效力。不健全的意思表示是指行为人并非出于真意的或者不自由的意思表示。有被欺诈、胁迫、错误情形的意思表示,均为不健全的意思表示。不健全的意思表示具各一定条件时,表意人可以撤销。行为人在受胁迫、受欺诈的情况下做出的意思表示,与其真意不符,如果不考虑行为人的真实意志,而使其外部的意思表示有效,并认为欺诈、胁迫等合同有效,则不利于保护行为人的意思,会纵容一些胁迫、欺诈等违法行为,而且会破坏法律秩序。

《合同法》从保护国家利益和平衡当事人利益出发,规定受欺诈、胁迫手段实施的合同行为并不当然无效,而只有该行为的结果损害国家利益时,该行为才绝对无效。这主要是基于我国的特殊国情而做出的特殊安排。一般情形下,受欺诈或胁迫的合同,只损害合同当事人利益,但是损害国家利益的,则同时构成违反社会公共利益。在仅损害对方当事人利益的情况下,给受损方以选择权,让其自己决定该行为产生何种效果,能更好地体现当事人的意思,体现私法自治原则。

11.简述自愿原则。

【答案】《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则是指民事主体根据自己的意愿,自主地行使民事权利,参与民事法律关系,国家对于民事关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。没有自愿,商品交换关系难以进行,婚姻关系就难以成立,就没有遗嘱制度,自愿原则是民法的核心原则。自愿原则主要体现在以下几方面:

(1)民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利。民事主体有自主占有、使用或者处分其所有物,发表作品,转让专利权,设立遗嘱等权利。为体现自愿原则,民事法律有较多的任意性规范。

(2)民事主体之间自主协商设立、变更或者终止民事关系。

(3)当事人的意愿优于任意性民事法律规范。在民事立法上特别是合同法上规定有较多的任意性规范,在有任意性规范的情况下,当事人的协议的效力优于任意性规范的效力。在继承关系中,在有遗嘱的情况下,优先适用遗嘱继承。

12.简述隐私权的概念与内容。

【答案】(1)隐私权的概念隐私权指自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。

(2)隐私权的范围隐私的范围随人类社会的进步而不断变化和扩展:①泛泛而言,凡属于自然人自身隐私生活范畴,即与公共利益无关的内容皆应属于隐私的范围。

②具体而言,隐私包括私人信息、私人生活、私人空间、身体隐私、生命信息(身体基因密