2016年华北电力大学(北京)人文与社会科学学院681民法学和民事诉讼法学考研内部复习题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 阐述法定继承人继承顺序的概念、确定原则和法律规定。
【答案】法定继承人的继承顺序，又称法定继承人的顺位，是指法律直接规定的法定继承人参加继承的先后次序。
（1）在法定继承中，法定继承人并非全体同时参加继承，而是按照继承顺序先由前一顺序的继承人继承，在没有前一顺序继承人继承时才由后一顺序的继承人继承。
法定继承人的继承顺序具有法定性、强行性、排他险和限定性的特点，具体阐述如下:
①法定性，指法定继承人的继承顺序是由法律根据继承人与被继承人的亲属关系直接规定的，不是由当事人决定的。
②强行性，指对于法律规定的继承顺序任何人不得以任何理由改变，继承人可以放弃继承权，但不能放弃自己的继承顺序。
③排他胜，指法定继承人只能依法定的继承顺序参加继承，前一顺序的继承人排斥后一顺序的继承人继承，只要有前一顺序的继承人继承，后一顺序的继承人就不能继承。
④限定性，指法定继承人的继承顺序仅适用于法定继承，而不适用于遗嘱继承，在遗嘱继承中遗嘱继承人不受法定继承人继承顺序的限制，虽有前一顺序的法定继承人，遗嘱人也可指定后一顺序的继承人继承。
（2）各国的法律一般是以血缘关系的亲疏远近为根据来确定继承顺序的，但规定的顺序有所不同。依我国《继承法》第10条、第12条的规定，法定继承人分为两个顺序:
①第一顺序的法定继承人为配偶、子女、父母。配偶、子女、父母是最近的亲属，在法律上有相互扶养的法定义务，因而为第一顺序的法定继承人。丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，也作为第一顺序继承人。
②第二顺序的法定继承人包括兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。兄弟姐妹、祖父母、外祖父母是近亲属，在法律上于一定条件下有相互扶养的义务，因而同为第二顺序的法定继承人。
2． 简述代理权行使的一般规则。
【答案】代理，是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度。代理权是确定代理人代理行为的实施和代理行为法律效果归属的依据，也是表明代理人是否具有以被代理人的名义向第三人为意思表示或者接受意思表示的资格。其性质为独立的一种法律资格。
（1）代理权行使的要求
①亲自行使代理权
被代理人之所以委托特定的代理人为自己服务，是基于对该代理人知识、技能、信用的信赖。
因此，代理人必须亲自实施代理行为，才合乎被代理人的愿望。除非经被代理人同意或有小得已的事由发生，不得将代理事务转委托他人处理。
②谨慎、勤勉、忠实地行使代理权
a. 代理人行使代理权，应从被代理人的利益出发，谨慎、勤勉、忠实地处理好被代理人的事务，以增进被代理人的福利。
b. 代理人应向被代理人忠实报告处理代理事务的一切重要情况，在代理事务处理完毕后，代理人还应向被代理人报告执行任务的经过和结果，并提交必要的文件材料。
c. 代理人在执行代理事务过程中，应尽保密义务，对于其知晓的被代理人的个人秘密和商业秘密，不得向外界泄露，或利用它们同被代理人进行不正当竞争。
（2）代理权行使的限制
①自己代理之限制
由于交易皆是以对方利益为代价追求自身利益的最大化，在自己代理之场合，很难避免代理人为自己的利益牺牲被代理人利益的情况。因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追认，法律不予承认。
②双方代理之限制
在交易中，当事人双方的利益总是互相冲突的，通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。而由一个人同时代表两种利益，难免顾此失彼。因此，对于双方代理，除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认，法律应不予承认。
③恶意串通代理之禁止
所谓恶意串通代理，是指代理人与第三人相互串通，损害被代理人利益的代理行为。从民事法律行为的准则看，这种行为属于因欠缺合法性而无效的民事行为。从代理行为的准则看，这种行为明显违反代理的诚信原则，属于违反代理制度宗旨的滥用代理权行为。
3． 在确定遗产范围时，应注意哪些财产不能作为遗产?
【答案】在确定遗产范围时，以下财产不能作为遗产继承:
（1）共有财产中属于其他人的财产
与被继承人生前共有的财产主要有:夫妻共有财产、家庭共有财产和合伙共有财产。在确定遗产的范围时，应将遗产与其他成员的个人财产区别开来，不能把共有财产中属于其他成员的个人财产当作遗产进行分配。
（2）承包权
在确定承包权是否属于遗产范围时，应区别承包权与承包收入。承包收入可以作为遗产继承，但承包权不可以作为遗产。
（3）使用权
使用权是指公民个人为实现一定经济目的依法使用国家、集体的土地等自然资源的权利。公民生前占有、使用属于国家或集体所有的土地、山地等，如自留地、自留山、宅基地等，不能作为遗产继承。
（4）房屋租赁权
房屋租赁权是指承租人与出租人双方由于签订房屋租赁合同而产生的承租人的房屋承租权。这种权利专属于合同当事人，不属于遗产范围，不能继承。如无特别规定或约定，承租人死亡时，合同即终止。
（5）复员、转业军人的资助金、复员费、转业费、医疗费
复员、转业军人从部队领回的资助金、复员费、转业费、医疗费，归复员、转业军人所有，一般不能作为家庭共有财产处理。复员、转业军人死亡时，上述费用尚存的应作为遗产转移给继承人。但如果上述费用己经全部用于家庭的共同生活，则不再作为遗产处理。
（6）抚恤金、保险金
职工因公死亡、革命军人牺牲或病故、公民因交通事故或其他事故死亡时，国家机关按照有关法律规定，给予死者家属的抚恤金和其他生活补助费，则是国家对死者家属的关怀和帮助，不是死者的遗产。
4． 简述法人与非法人团体的实质差别。
【答案】法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。非法人团体是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。根据传统民法理论，法人与非法人团体之间的实质差别主要体现在以下几个方面:
（1）法律地位不同。法人是民法上的主体，具有独立的主体资格; 非法人团体不是民法上的主体，不具有独立的主体资格。当然，这在不同国家的立法体例中，也有不同的表现方式。
（2）组织体结构不同。法人是具有法律要求条件的组织体，其设立程序、财产数额、机构设置、议事规则等均由法律所明确规定，法人章程只能在法律规定的范围内进行具体规定; 非法人组织虽然也存在设立程序、机构设置、议事规则等事项，但这些更多的是由组织成员自己决定，非常松散，法律对此一般不加规定。
（3）权利能力和行为能力不同。法人具有独立的民事主体资格，享有民事权利能力和民事行为能力; 非法人组织的民事权利能力和民事行为能力的享有是受限制的，即非法人主体不享有民事权利能力，不具备主体资格。
（4）承担民事责任的能力不同。法人的责任与法人出资人的责任、法人成员的责任等要严格区分，法人出资人的责任是有限责任，法人能独立承担民事责任; 非法人团体则不能，由其出资人或者开办单位承担连带责任。
二、论述题
5． 阐述无意思联络的数人侵权行为的概念、构成要件与责任。
【答案】无意思联络的数人侵权是指数个行为人并无共同的过错，但由于数个行为的结合而致他人损害的侵权行为。我国最高人民法院《人身损害赔偿解释》将数人之间行为的结合方式分为直接结合和间接结合。
（1）侵害行为直接结合的无意思联络数人侵权的构成要件与责任
我国最高人民法院《人身损害赔偿解释》第3条第1款规定，二人以上虽无共同故意、共同