2017年西华师范大学法学院711法学基础考研题库
● 摘要
一、概念题
1. 法的执行与法的适用
【答案】(1)法的执行与法的适用的概念
①广义的法的执行是所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动,狭义的法的执行是指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。
②法的适用,通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动是以国家名义来行使,因此又称为“司法”,法的适用是实施法律的一种方式。
(2)法的执行与法的适用的关系
两者都遵循合法性原则,在执行上即依法行政和依法司法原则,在适用上即“以事实为依据,以法律为准绳”的原则。但二者存在着明显的区别,主要包括:
①行政权是对法律的执行,因而具有主动性; 而司法权是对法律的适用,本质上是一种判断权,因而具有被动性;
②行政权是针对公共事务进行管理的一种权利,具有执行性; 司法权本质上是将抽象的法律规范应用于具体的案件事实,因而具有判断性。
③行政权基于对公共事务的管理,而处于优选地位; 司法权是对产生纠纷的双方给予是非公断的权力,因而处于居中裁判地位。
2. 法律的规范性
【答案】法律是一种行为规范,之所以说它具有规范性,是因为:①法律具有概括性; 它是一般的、概括的规范,不针对具体的人和事,可以反复被适用。这一点又使法律同非规范性法律文件(如判决书)区别开来。②法律的构成要素中以法律规则为主; 这不仅表现在法律规则在量方面占主导地位,而且法律的其他要素或者是为法律规则服务的,或者需要转化为规则而发挥作用。③法律规则的逻辑结构中包括行为模式、条件假设和法律后果; 这是法律的规范性最明显的标志。
3. 法的体系解释
【答案】系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来,从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位以及与有关法律规范与法律制度的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和内容,以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。系统解释突出了法律的完整性,即在整个法律体系中解释法律条文,能够更准确地说明其意思。
4. 法律论证
【答案】法律论证是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述和法律决定的正确性和正当性。在法律和法律决定的形成过程中,存在着比较广泛的法律论证的需要。从法律方法的角度看,一个正确和正当的司法决定、法律陈述必须建立在合乎逻辑的证明过程之上,必须有足够的理由,司法决定、法律陈述才是合理的,也才能够说服人。
5. 立法体系
【答案】立法体系是指以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系。立法体系以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准,立法体系侧重于法的调整的外部形式。当立法体系是法典式的法的形式时,它同法律体系的法律部门所调整的社会关系是一致的。
6. 法律权利
【答案】法律权利是指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的,主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的权利,是由法律规范明文规定的,或包含在法律规范逻辑中的,或至少可以从法律精神和法律原则中推定出来的; ②任何法律上的权利都是社会上占支配地位的阶级(统治阶级)或集团(统治集团)的意志的体现; ③权利有明确的界限; ④权利归根结底是工具,而不是目的; ⑤权利具有能动性和可选择性。
7. 法的强制作用
【答案】法的强制作用在于制裁违法行为,它是其他作用的重要保障。通过制裁可以加强法的权威性,保护人们的正当权利,增强人们的安全感。制裁的形式是多种多样的,如刑法中的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑等; 民法中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、赔礼道歉、训诫、收缴进行非法活动的财产和非法所得、罚款; 经济法中的停止供应原材料、停产整顿、停止贷款; 行政法中的警告、罚款、拘留、没收、停止营业等; 宪法中的对国家和政府领导人的弹勃、罢兔等。
8. 法律职业技术与法律职业伦理
【答案】(1)法律职业技术与法律职业伦理的概念
①法律职业技术是一种专门化的技术,它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。这种技术不同于大众技术和其他职业技术。
②法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理会因时代的不同而在内容上有所差异,但基本内容是相同的。法律职业伦理也不同于大众伦理,更不同于其他职业伦理,它是由法律活动的特性决定的。
(2)法律职业技术与法律职业伦理的关系
法律职业技术与法律职业伦理都是法律职业专门性的表现,但是二者从不同的角度来论证。
法律职业技术是从法律职业技能的角度,法律职业伦理是从职业素养的角度。
9. 法律方法
【答案】法律方法是指法律职业者(或称法律人)认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法,或者说,是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法与其他方法相比,具有以下三个特征:专业性、法律性和实践性。
10.人权的普遍性)
【答案】人权突出强调人的普遍性尊严和价值。人权的普遍性,主要的是指,享有人权的主体的普遍性。人的概念本身就说明人权的普遍性。对于人权问题的理解,首先就要牵涉对于什么是人的理解,只有理解了什么是人才能更好的理解什么是人权。对于人的形象的建构是和一定的社会背景有直接关联的。人权作为一种普遍性的权利,并不排斥对于社会中的某些弱势群体给予特殊的关照和专门强调其权利,这是为了实现人权的真正平等享有,真正实现对于人的尊严的同等尊重。
11.特别法
【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项,在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同一位阶上的法律,特别法优于一般法。
12.法律解释与立法解释
【答案】(1)法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分,又是法律实施的一个重要前提。法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。法律解释具有以下几个特点:①法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明; ②法律解释的主体这里特指享有法定法律解释权的人或组织; ③法律解释从性质上看是一种创造性的活动,是立法活动的继续; ④法律解释通常是在法的实施过程中进行的。
(2)立法解释,是指享有立法权的国家机关依照法定职权,对自己制定的法律需要进一步明确界限的法律条文的内容和含义所进行的解释。立法解释有广义和狭义两种理解,区别在于对于立法解释的主体即立法机关和立法解释的对象即法律的不同理解。在我国立法解释权属于全国人大常委会。国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人大各专门委员会以及省级人大常委会可以向全国人大常委会提出法律解释的要求。全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。
(3)根据国家法律解释权限,可以划分为立法解释、行政解释和司法解释。可见,立法解释是法律解释的一不中。
二、简答题