2017年云南民族大学法学院826民法与商法(包括民法学与商法学)之民法考研仿真模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 简述合伙财产。
【答案】（1）合伙财产的构成
合伙财产既包括合伙人的最初出资（含出资请求权），以及用出资资金购买和以其他方式取得的财产，也包括在合伙的经营期间所取得的盈利和利息。
（2）合伙财产的法律性质
我国现行民事立法规定，合伙财产的法律性质可由合伙人在合伙合同中作出约定。合伙人未在合伙合同中就合伙财产的法律性质作出明确约定的，遵循下列规定:
①合伙财产中的实物和货币，宜为共同共有;
②合伙财产中的土地使用权、知识产权以及其他财产权利，宜为准共有;
③以劳务、不作为出资的，出资人和合伙之间是债权、债务关系。
2． 简述我国《民法通则》对于人格权保护的贡献及不足。
【答案】《民法通则》第五章第四节对人格权进行了规定，包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权等，这使公民的人格利益保护有法可依，有利于保障我国公民的人格尊严，维护人格利益。但是该法的规定仍存在许多不足之处，主要包括以下几方面:
（1）该节仅仅明文列举了生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权这几项具体的人格权，没有对人格权的一般性规定。当实际生活中发生了不能归入这几种具体的人格权的侵权纠纷的时候，就会出现无“法”可依的尴尬局面。
（2）《民法通则》第101条在实践中被滥用。第101条规定:“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”由于这一条是该节所有条文当中含义最为宽泛的一条，于是，现实当中大量的无法划入其他几种具体的人格权当中去的侵权案件都被披上了“侵犯名誉权”的外衣，具体表现在以下几方面:
①《民法通则》中未规定公民的隐私权，实践中将其纳入第101条的规定之下。但实际上第101条规定的是公民的名誉权，其在权利客体、构成要件、侵权力式和侵权后果等力一面与隐私权都存在着显著的不同，不能等同视之。
②实践中许多侵犯公民居住安宁、人格尊严和人身自由的案件因不属于侵犯公民生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权和婚姻自主权的范围，都被纳入到了第101条的规范之中，导致了法律适用当中的混乱无序。
3． 简述存在于《民法通则》和《合同法》中的与公民民事行为能力有关的各项规定的内容。
【答案】依据《民法通则》第11条、12条、13条之规定，自然人的民事行为能力分为三类:完全民事行为能力、限制行为能力和无民事行为能力。
（1）完全民事行为能力人及其相关规定
①《民法通则》第11条规定:“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，是完全民事行为能力人。十六周岁以上小满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”
②我国《民法通则》和《合同法》中有许多规定都是针对完全民事行为能力人进行规定的。 a. 《民法通则》中规定了完全民事行为能力人可以担任监护人、企业的法定代表人、成立合伙企业、担任代理人、可以进行民法上规定的所有的民事行为，并应承担相应的责任。
b. 《合同法》中第9条将合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力作为合同成立的要件。
c. 民事行为能力的丧失的法律后果。
《民法通则》在第69条和70条规定委托代理的终止和法定代理的终止原因中均规定了民事行为能力的丧失。
《合同法》第101条在规定提存的条件时，也规定了债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人时，应当将标的物进行提存。
《合同法》第193条规定:“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或法定代理人可以撤销赠与。”
（2）限制民事行为能力人及其行为能力的限制
①《民法通则》第12条规定:“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人。”第13条规定:“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。”
②对限制民事行为能力人行为能力的限制
限制民事行为能力人由于其年龄和心智不够成熟，因此，《民法通则》和《合同法》中对其行为能力进行了一系列的限制:
a. 监护制度的确立
《民法通则》第14条规定:“限制行为能力人的监护人是他的法定代理人。”第15条、16条、17条和18条等又对限制行为能力人的监护人进行了具体的规定，并规定了当nh}-.护人不能履行监护时的救济制度。
b. 对限制民事行为能力人民事行为的规定
第一，《民法通则》第12条、13条规定了限制行为能力人可以进行与他年龄、智力相适应的民事活动，其他的民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
第二，《民法通则》第58条第2款规定了限制行为能力人依法不能独立实施的民事行为无效。但是《合同法》第47条却规定:“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人
追认。”《合同法》将限制民事行为能力人进行的民事行为界定为无效，一方面有利于维护交易的稳定，另一方面又赋予了限制民事行为能力人的法定代理人以追认权进而保障限制行为能力人的权益。
c. 侵权赔偿责任的规定。
《民法通则》第133条规定了限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的限制行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。
（3）对无民事行为能力人的规定
①《民法通则》第12条规定:“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人。”第13条规定:“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。”
②无民事行为能力人民事行为的规定
a. 监护制度的确立。《民法通则》第14条规定:“无民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”第15条、16条、17条和18条等又对无民事行为能力人的监护人进行了具体的规定，并规定了当监护人不能履行监护时的救济制度。
b. 对无民事行为能力人的民事行为的规定。
第一，《民法通则》第12条、13条规定了无民事行为能力人由其法定代理人代理民事活动。 第二，《民法通则》第58条第1款规定了无民事行为能力人实施的民事行为无效。
c. 侵权赔偿责任的规定。
《民法通则》第133条规定了无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责仟。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。
4． 代位继承与转继承的区别。
【答案】（1）代位继承与转继承的概念
①代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人的死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。
②转继承，又称转归继承、连续继承、再继承、二次继承等，是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时，其有权接受的遗产转由其法定继承人继承的制度。
（2）代位继承与转继承二者的联系
代位继承与转继承都是属于遗产转移的方式，都是由继承人继承其他继承人取得的遗产。
（3）代位继承与转继承二者的区别
①性质和效力不同。转继承是在继承开始继承人直接继承后又转由转继承人继承被继承人的遗产，实质上是就被继承人的遗产连续发生的两次继承。而代位继承是代位人基于代位继承权直接参加遗产继承，代位继承人享有的是对被继承人遗产的代位继承权。
②发生的时间和成立条件不同。转继承发生在继承开始后遗产分割前，并且可因任何一继承人的死亡而发生，任何一个继承人都可成为被转继承人。而代位继承只能是因被继承人的子女先
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