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一、论述题

1． 试述罗马法的历史地位。

【答案】（1）罗马法的含义

①罗马法的含义

罗马法是指罗马奴隶制国家的全部法律，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期，它既包括自公元前8世纪罗马国家产生至公元476年西罗马帝国灭亡这个时期的法律，又包括查士丁尼时期东罗马帝国的法律。它是随着古代罗马社会阶级和国家的出现而逐步形成的。

②罗马法的特点

a. 法学家的解答和著述。在罗马法形成和发展过程中，法学家起了突出的作用，表现为:解答法律问题; 指导诉讼; 撰写契据; 注释、整理和编辑罗马法的各种渊源，并著书立说。其中，解答和著述对罗马法的发展起了显著作用。

b. 裁判官的“告示”。裁判官握有决定案件应否审理、被告能否抗辩以及诉讼程序等职权。当一个案件提出后，如当事人双方都承认其为事实，该案即由裁判官自己审理。如当事人对事实有争议时，裁判官即把案件移交给审理官（法官），并把审理方式、程序告诉后者。

c. 系统的大规模的法典编纂。公元6世纪，东罗马皇帝查士丁尼进行的系统的、大规模的法典编纂，不仅是罗马法得以传至后世的一个关键性步骤，也是古代法律发展史上的一大壮举。

（2）罗马法的历史地位

罗马法既是古代社会最发达的法律体系，也构成了近现代西方法和法学的历史基础。罗马法对后世立法的影响，具体表现在:

①形成了罗马私法体系。如1804年制定的《法国民法典》，就继承了《法学阶梯》的人法、物法、诉讼法的体例; 而1900年实施的《德国民法典》则是以《学说汇纂》为蓝本的，形成了总则、债法、物法、亲属法、继承法; 其他资产阶级国家如丹麦、意大利、希腊、瑞士等国的民法典，也都仿效法、德两国私法体系，受罗马法影响。因此，罗马法对资产阶级统一法制具有重大的贡献。

②罗马法的许多具体制度和原则，对资产阶级立法也有巨大影响。如法人制度、物权制度、契约制度、陪审制度、律师制度、私人权利平等原则、遗嘱自由原则、“不告不理”原则，等等。

③罗马法中的许多概念、术语如法律行为、民事责任、代理、占有、不当得利、无因管理、债、私犯等，也为后世资产阶级立法所继承。

④罗马法学家的思想学说及其罗马法学发展的成果，也成为后世资产阶级法学的重要组成部分，尤其是《学说汇纂》的著述，成为19世纪世界最发达之德国法学的历史渊源。

2． 试述西周“礼治”的基本原则与特点。

【答案】中国古代人重视祭祀，一开始就将神权与族权紧密结合起来，产生了“礼”。周初，周公“制礼作乐”，将夏礼、商礼发展成一整套以维护宗法等级制为核心的行为规范，以及相应的典章制度、礼节仪式。一般称之为“周礼”。在周人看来，“礼”是治理国家的唯一准绳。后来的儒家将之发展成“为国以礼”的“礼治”。

（1）基本原则

周礼所确立的全部规范和制度中，始终贯穿着“亲亲，，、“尊尊”、“长长”、“男女有别”四个原则。

①“亲亲，，即必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属。

②“尊尊”即下级必须尊敬和服从上级，特别是一国之君。

③“长长”即小辈必须敬重长辈。

④“男女有别”即男尊女卑、“男女授受不亲”和同姓不婚。

其中最基本的是“亲亲”和“尊尊”。“亲亲，，是宗法原则，旨在维护家长制; “尊尊”是等级原则，旨在维护君主制。二者都是为巩固宗法等级制服务的。从这两个基本原则出发，周礼在伦理道德上特别强调“孝”、“忠”。在当时的宗法等级制度下，“亲亲”和“尊尊”往往是二位一体，因此“孝”和“忠”也往往是两相结合。“亲亲”和“尊尊”既是周礼的基本原则，也是西周立法的指导思想; 与此相应，“孝”和“忠”既是伦理道德规范，又是法律规范。

（2）特点

“礼治”的基本特征是“礼不下庶人，刑不上大夫”。

①“礼不下庶人”是指礼所赋予各级贵族的世袭特权，平民和奴隶一律不得享受。

②“刑不上大夫”是指刑罚的主要锋芒不是针对大夫以上的贵族，而是指向广大平民。

这种礼、刑分野的局面，充分说明西周实行的是一种公开不平等的特权法，即奴隶主贵族享有特权的奴隶制法。

“礼不下庶人，刑不上大夫，’，不仅是西周“礼治”的特点，也是西周指导立法、司法的重要原则。根据这一原则，各级贵族不仅享有礼所规定的各种特权，而且即使行为越礼，一般也不受刑罚的制裁，仅受道义的谴责。不过，“刑不上大夫，，并不是说大夫一类的贵族犯有严重危害宗法等级秩序的罪行概不用刑，而是说即使用刑，通常也能享有各种特殊照顾。如“凡王之同族有罪，小即市，，，“公族无宫刑”，等等。

3． 试述章太炎的法律思想及其特点。

【答案】章太炎的法律思想及其特点包括:

（1）建立总统制资产阶级民主共和国的方案

章太炎设计的“中华民国“的方案。

从宪法思想上看，章太炎的中华民国方案具有三个特点:

①浓厚的民族主义色彩。在资产阶级革命派中，章太炎是反满仇满的大汉族主义情绪最为严重的一个。

②否定代议制。1908年10月，章太炎写了著名的《代议然否论》，系统地阐述了他对代议制的意见。章太炎还认为，代议政体不适合中国国情。

③主张直接民权。他认为代议制只是间接民权，总统制便于实行直接民权，真正做到主权在民。章太炎主张在行政、立法、司法三权分立的基础上，再加教育独立，变成四权分立。辛亥革命前后，章太炎对四权作了修正，并增加了纠察权，主张建纠察院或都察院，这样，章太炎的五权与孙中山的“五权宪法”已基本相近。不管是四权分立，还是五权分立，章太炎这一思想的核心在于强调“主权在民”。他批判那种“国家为主体，人民为客体”的国家主义观点是“谬论无论”之说，认为人民是国家权利主体。

（2）“损上益下”，维护人民权利平等的法律观

章太炎在立法、司法等方面强调平等，保护下层群众权益。就是损上益下，以维护人民权利平等。

①“抑强辅微”的刑法主张

章太炎主张以五朝法律为主干，采撷它律，制定出“左以庇民，右以待国’夕，“抑强辅微”的良法。

②“抑富振贫”的经济立法主张

章太炎为了“恢廓民权，限制无首’夕，曾提出“置四法”。这四法是:均配土地; 官办工厂; 限制继承; 公散议员。

a. 均配土地，含有土地国有之意。章太炎主张耕者有其田。

b. 官办工厂，章太炎认为，工商业应由国家经营，即“官办”。

c ，限制继承权，即上述的“限袭产之数，’o

d. 统一货币。

e. 稳定赋税。

章太炎“抑富振贫”的主张，与孙中山的“平均地权”、“节制资本”等设想是基本相通的。 ③“抑官伸民”的行政立法主张

章太炎主张在政治上以行政、立法、司法、教育四权分立为基础，进一步制定旨在“抑官吏、伸齐民”的行政立法。

章太炎试图通过行政立法加强对官吏的法律控制，来伸张民权，保障人民的生命财产安全，使“民无罪者，不得逮捕”，有罪者由法吏统一惩治; 使人民享有集会、言论、出版等自由。

章太炎的“抑强辅微”、“抑富振贫’夕、“抑官伸民”的法律观，是他四权分立的总统制共和国方案的有机组成部分。在维护人民在政治上、经济上、法律上的平等权利方面，有很多积极因素，但同时也含有复古主义、平均主义、重农抑商等许多消极因素。

（3）“专以法律为治”的主张

章太炎设计的总统制共和国是“专以法律为治”的法治国。他热烈颂扬管仲、商鞍、韩非、

秦始皇“以法治国”的学说与实践。反对封建专制法制，章太炎向往法律面前人人平等，以法律保障人民主权的思想是积极的，也是其“专以法律为治”的精髓所在。

章太炎“专以法律为治”的主张十分坚定，渗透于法律思想的各个方面。其总的精神仍然是“抑官吏，伸齐民”。章太炎重视法律，但不轻视道德。他沿袭古人“道德沦丧”为“亡天下”的观点，把道德看得比法律更重要。他提出的道德要求主要有:知耻:重厚:耿介:必信。

4． 试述宋代刑罚制度发生的变化。

【答案】宋代刑罚制度的变化

（1）折杖法。

《宋史·刑法志》说:“太祖受禅，始定折杖之制。”建隆四年颁行“折杖法，，，意在笼络人心，改变五代以来刑罚严苛的弊端。新的“折杖法”规定:除死刑外，其他答、杖、徒、流四刑均折换成臀杖和脊杖。

折杖法对缓和社会矛盾曾起到一定作用。但对反逆、强盗等重罪不予适用，具体执行当中也存在流弊，《宋史·刑法志》就曾说:良民偶有过犯，致伤肢体，为终身之辱，而愚顽之徒，虽一时创痛，而终无愧耻。

（2）配役。

①配役刑渊源于隋唐的流配刑。推行折杖法之后，原有的流刑实际上便称为配役。为补死刑和折杖后的诸刑等刑差太大，有轻重失平之弊，朝廷遂增加配役刑的种类和一些附加刑，使配役刑成为一种非常复杂的刑名。

②配役刑在两宋多为刺配，刺是刺字，即古代黯刑的复活; 配指流刑的配役。刺配是对罪行严重的流刑罪犯的处罚。刺配缘于后晋天福年问的刺面之法。宋初刺配并非常行之法，《宋刑统》也无此规定。太祖时偶一用之，意在补推行折杖法后死刑与配役刑之间刑差太大的弊病。但仁宗以后，刺配的诏救日多，刺配之刑滥用，渐成常制。

③宋代刺配刑规定详尽，主要适用于杂犯死罪减赎者和强盗、窃盗及一些累犯罪犯。依所犯罪行种类和轻重，刺面的部位和刺的字或记号都有不同; 因配役地区远近，刺的深浅也不一样。细分起来，主要有以下几类:配役有有无附加刑的区别; 配役有军役、劳役; 配役有地理远近之别; 配役还有放还时间的差别。

配役刑两宋使用最多，南宋时被判此刑者一度竞多达十余万人。配役刑虽然改变了推行折杖法后轻重失平的状况，但也带来不少难以解决的问题。如崇宁年间，蔡京建议仿《周官》推行“圈土”法，将应配人犯禁锢在“圈土”内。但由于经费或管理上的困难而旋行旋罢。刺配对后世刑罚制度影响极坏，是刑罚制度上韵一种倒退，在宋代和后世都曾颇遭非议。

（3）凌迟。

作为死刑的一种，凌迟始于五代时的西辽。是一种碎而割之，使被刑者极端痛苦，慢J 漫致人死亡的一种酷刑。史书说受刑者往往“身具白骨，而E1眼之具尤动，四肢分落，而，呻痛之声未息”。仁宗时使用凌迟刑，神宗熙宁以后成为常刑。至南宋，在《庆元条法事类》中正式作为法定死刑的一种。