2016年四川省社会科学院702法学综合(法理、刑法、民诉)之《法理学》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、简述题
1. 民主和法治是什么关系?
【答案】民主和法治具有十分密切的联系,体现在:
(1)民主是法治的基础
近现代的法治发展史己表明,法治与民主有内在的联系和共生性,法治生存、发展和真正实现的政治条件和政治框架,只能是民主政治。
①民主是法治的基础,没有民主就没有法治。民主作为一种国家制度、政治制度,核心是国家政权问题。人民只有在争得民主、掌握国家政权后,才有可能将自己的意志通过国家政权上升为国家意志而成为法律。民主也是法治原则确立的前提。法治并不简单地是指法律制度本身,更重要的是指人们行为的合法性,尤其是国家行为的合法性,它要求国家权力必须以法律为依据,源于法律并依法行使。从这个意义上来说,法治是一定民主政治的法律化和制度化。法治原则的建立和实施必须有坚实的民主制度基础,并随着民主的发展而不断完善。法治强调良法之治,良法正是反映人民意志的法,法治的精神是深深扎根于民主政治的内核之中的。
②民主的性质和内容决定了法治的性质和内容。在资本主义民主的基础上产生了资产阶级法治,体现和维护的是资产阶级的利益; 社会主义民主从根本上说是人民当家作主的政治制度,这就决定了社会主义法治的根本出发点和最终目的是确认、保障人民的民主权利。民主是立法及法律适用的有效保障。发扬民主不仅可以使立法真正做到集思广益,保障立法的科学性,保障立法充分反映最广大人民的根本利益,还对法的正确、有效适用具有重要意义。因此,社会主义法治必须坚持民卞立法,坚持执法为民。离开了民主,法治就可能演变成为依法实施的专制。
(2)法治是民主的保障民主的制度化、法律化,既是民主的存在形式,也是民主的实现条件。 ①社会主义民主的成果必须经由法治来加以确认和巩固。法治通过立法把社会主义民主的成果系统地、明确地、具体地确定下来,使其制度化、法律化。社会主义民主不是独立于法律之外的政治运作,而是一种制度体系或制度结构。
②社会主义民主只有通过一定的法律形式才能成为一种可以操作的制度。民主政治,包括民主的政治决策、民主选举,都必须有法定的、可遵循的程序和规则。人民的意志也要通过法定程序才能得到体现和确认,对权力的制约和平衡也是通过法定程序来实现的。对法定程序的违背和破坏,就是对民卞制度的违背和破坏。总之,制度化、法律化的民主,才是有保障的民主。民主的原则必须通过具体的立法,规定人们广泛的民主权利,严格的民主程序和方法才能予以实现。没有社会主义法治保障,社会主义民主就只能是抽象的理论原则。
2. 试析“法治就是依法办事”。
【答案】这种说法是片面的。法治这一概念具有以下四种含义:
(1)“法治”意指一种治国方略或社会调控方式。法治作为一种治国方略或社会调控方式,指的是国家在诸多社会控制体系中选择法律作为主要控制手段。法治是与人治对立的治国方略。
(2)“法治”意指一种依法办事的原则。法治作为一个动态的或能动的社会范畴,其基本意义是指依法办事。也就是说,在制定了法律之后,任何个人和组织的社会性活动均应该受到既定法律规则的约束,人人平等地依法办事是法治的基本要求和标志。法治精神的核心是政府机关及其工作人员严格依法办事,只有政府官员严格依法办事,接受法律的约束,才有法治可言。
(3)“法治”意指良好的法律秩序。无论是作为治国方略,还是作为依法办事的原则,法治最终要表现为一种良好的社会秩序。达到某种良好的法律秩序,既是法治的目标和结果,也是检验一个国家是否厉行法治的一个重要指标。
(4)“法治”代表着某种具有价值规定的社会生活方式。法治不是单纯的法律秩序,还是一种理想的社会生活状况。不是任何一种法律秩序都称得上是法治状态,法治是有特定价值基础和价值目标的法律秩序,即是有价值规定性的生活方式。
“依法办事”是形式法治的基本内涵之一,但并未完整地描述出“法治”的实质概念和整体概念,因而题干说法是片面的。
3. 法的形式价值包括哪些内容?
【答案】(1)法的形式价值是指法律制度在形式上所具有的优良品质。尽管这些品质并不直接反映法的社会理想和目的,但是,它们却构成了“良法”或“善法”在形式上所必须具备的特殊品质。这些品质被认为是值得珍视和追求的,是合乎期望和理想的,因而也是有价值的; 而与之相反的那些品质则是“不好”的和应当避免的,因而是无价值或负价值的。
(2)法的形式价值包含着许多具体的内容。例如:法律要求具有公开性、稳定性、连续性、严谨性、灵活性、实用性、明确性以及具有简练性等等。在法律的上述各种形式特点或品质中,前者往往被认为是有价值的,后者则否,甚至被普遍视作一种应予拒斥的“恶”。对于实现法的目的价值而言,形式价值的确具有无以复加的重要性。如果一个法律制度不具备形式上的优良品质,它就不是“良法”,即使它追求良好的社会目的,这些目的也必然会归于虚幻。
(3)对于一个正在走向法治的社会而言,法的诸种形式价值中,有四种价值显得特别重要,这就是法的权威性、普遍性、统一性和完备性。
①权威性是指任何个人或团体都必须无条件服从法律,法律的尊严神圣不可侵犯;
②普遍性是指不因人设法,用一般性的规则来调控所有人的同类行为;
③统一性是指保持法律制度本身的和谐一致,消除矛盾和混乱;
④完备性是指实现有法可依,在应由法律加以调整的行为领域消除法律空白和法律漏洞。
(4)任何人都不难想象,假如一个法律制度有着值得称许的理想和目的,却毫无权威性可言,
经常对藐视法律的行为无可奈何,同时,它的规则也缺乏普遍性、统一性和完备性,经常因人设法、一事一法、自相矛盾、空白和漏洞过多,那么,所有美好的理想和目的就都会成为这个法律制度的“不堪承载之重”。
4. 简述合法行为的特点及种类。
【答案】人的行为又可分为合法行为和不合法行为(违法行为)。广义的合法行为指法律所不禁止的一切行为。一切行为只要法律未禁止,就是允许的。而严格意义的合法行为指社会关系参加者符合法律规定的、对社会有益或至少无害的,从而受法律保护的行为。
(1)合法行为的特点
①合法行为是法律上有意义的,处于法律调整范围内,且符合法律规定和法律原则的行为。 ②合法行为是有益于该社会或至少是无害的、无社会危害性的行为。
③合法行为是一定社会必然要求的、希望的或允许的行为。
④合法行为是受国家所保障和保护的行为。
(2)合法行为的种类
合法行为的种类依其分类标准的不同而不同。
①按行为所实现的法律规范的性质的不同,可分为:禁令的遵守、积极义务的履行、合法权利的享有和法的适用。
②按行为人的内心动机和心理期望可以分为:a. 由于深刻理解并确信法律规定的必要性和合理性而作出的合法行为。b 对法律规定并无全面深刻理解,而仅仅出于对法律规定的服从而作出的合法行为。这类行为也称为顺应行为。c. 行为符合法律的规定,但是在国家制度下作出的,是出于对惩罚的惧怕。
③按照行为主体的不同,可以分为:自然人的合法行为、法人的合法行为、国家机关及其公职人员的合法行为。
④按照是否产生奖励性后果,可将合法行为分为:一般的合法行为、受奖励的合法行为。 ⑤按行为是作为还是不作为,可将合法行为分为:作为的合法行为与不作为的合法行为。前者指符合法律规定或法律原则的积极行为,后者指人们遵守禁止性规范的行为以及某些法律中规定的“默示”行为。
5. 如何认识和理解法律人才的基本素质?
【答案】法律人才的基本素质包括两大方面:一是基础素质,二是法律素质或法律职业素质。
(1)基础素质
①思想素质。法律人才必须具备的思想素质至少应当包括以下几个方面:
a. 立法为公、执法为民的职业宗旨。法律职业共同体的每一位成员,无论其从事的具体法律事务有何不同,都应当从人民的根本利益出发制定和实施法律,真正做到“权为民所用、情为民