2016年上海对外经贸大学法学院711民法、民事诉讼法之《商法》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 票据权利的继受取得
【答案】票据权利的继受取得是指持票人从有权处分票据权利的前手那里,依背书交付或单纯交付方式,受让票据权利。票据权利的继受取得又有票据法上的继受取得和非票据法上的继受取得之分。票据法上的继受取得,是指以背书交付或单纯交付的方式取得票据权利。非票据法上的继受取得,也称民法上的继受取得。如因继承、赠与或公司合并等方式取得票据。非票据法上的票据权利取得,只能由民法或其他相关法律来调整,票据法上的特别规定并不适用。
2. 地役权
【答案】地役权是指以他人土地供自己的土地便利而使用,以提高自己不动产效益的权利。《物权法》第156条规定:“地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。”地役权具有以下特征,包括:①地役权是使用他人土地的权利; ②地役权是为自己土地便利的权利; ③地役权具有从属性和不可分性。
3. 附属票据行为
【答案】附属票据行为也称为“从票据行为”,是指以发票为前提,在发票行为完成的基础上所作的行为。
附属票据行为包括背书、承兑、参加承兑、保证和保付等。附属票据行为有效成立的前提是基本票据行为的有效,所以附属票据行为与基本票据行为具有牵连性。
4. 代位继承
【答案】代位继承,是和本位继承相对应的一种继承制度,是法定继承的一种特殊情况。它是指被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人子女的晚辈直系血亲代替先死亡的长辈直系血亲继承被继承人遗产的一项法定继承制度,又称间接继承、承租继承。特征为:
(1)被代位继承人只限于被继承人的先死子女。
(2)代位继承人只限于被代位继承人的晚辈直系血亲,即只有被代位人的子女、孙子女、外孙子女等,才可以成为代位人,并不受辈份限制。
(3)代位继承人作为第一顺序继承人参加继承,一般只能继承被代为人应继承的遗产份额。
(4)先于被继承人死亡的子女具备丧失继承权的条件且被法院判决丧失继承权的,其晚辈直系血亲不得代位继承。
(5)代位继承只适用于法定继承,不适用于遗嘱继承。
5. 代理商
【答案】代理商,是指受其他商事主体的委托,以自己的名义为其他商事主体洽商业务或缔结契约,并据此收取佣金的人。代理商是独立商人,即它必须是自己决定工作方式和时间。通常情况
下,代理商是作为中间人活动,最终契约仍然是由委托人与第三人直接签署。代理商也可以经委托人授权,以委托人的名义缔结契约。
二、简答题
6. 简述地役权与相邻权的区别?
【答案】地役权是为自己土地的便利而利用他人土地的权利。
相邻关系是指相邻不动产的所有人和使用人之间在对不动产进行使用时,彼此间给予便利或者接受限制而产生的权利义务关系。
区别:
(1)二者的法律性质和发生依据不同。相邻关系不是一种独立的物权类型,是不动产所有权内容的当然扩张或限制,基于法律的直接规定而产生的。地役权基于合同关系产生,是一种独立的用益物权形态。
(2)二者的调整范围、方法不同。相邻关系必须发生在相邻的不动产所有人或使用人之间,而地役权发生的不动产所有人和使用人之间。相邻关系在调整相邻关系时注重习惯的运用,而地役权在调整相邻关系中侧重的则是当事人的自治性。
(3)二者的调节限度不同。相邻关系的种类和范围,都必须由法律予以明文规定,当事人不得随意创制。地役权制度赋予了当事人在相邻权之外的自治空间,其调节利用的限度更大。
(4)二者在有无对价卜不同。相邻关系通常是无偿的。地役权既是否有偿取决于双方当事人的合意。
(5)二者在存续期间上不同。相邻关系具有永久性和一时性相结合的特性,而地役权的存续期间可由当事人约定,并可设定永久地役权。
7. 试述大陆法系商法理论中商法调整对象的内涵。
【答案】大陆法系的商法体系以商事法律关系作为商法调整的对象,其内涵包括以下几个方面:
(1)商法调整营利主体,不调整非营利主体,如民事主体、行政主体等,商法一般不予以调整,即使对非营利主体偶尔从事的营利行为,商法也不作调整。
(2)商法只调整营利主体的营利行为,不调整营利主体的非营利行为,即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为,如企业开展文体活动、企业对慈善事业的捐赠等。
(3)商法所调整的营利主体是各种企业组织。商法对其具有多层次、多规模的广泛适用性。
(4)商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系,既包括企业的对外关系,也包括企业的对内关系; 既包括国家对企业行为的监管所形成的关系,如工商登记,也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系,还包括企业与权利人,如出资股东等形成的关系,以及企业与企业员工之间所形成的权利和财产关系。
(5)商法所调整的是经营活动中形成的关系,其主体地位平等。
(6)商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中,偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。需要注意的是,这些概括仅就大陆法系商法典的一般规定而言,并不具有统一性,具体到某个国家或地区则存在不同程度的差异。
8. 试述索赔通常应遵循的程序。
【答案】索赔,是指被保险人或受益人因保险事故发生导致保险标的受损,即保险财产损失或人身伤亡时,根据合同向保险人提出要求经济补偿或支付保险金的行为。索赔是在特定条件下和时期内,投保人、被保险人或受益人行使权利、保险人履行义务的一个过程。因此,它通常应遵循下列程序:
(1)提出出险通知和索赔请求
出险通知,是指投保人、被保险人或者受益人在知道保险事故发生后,及时告知保险人保险危险己经发生的通知。通知的内容包括保险事故发生的时间、地点、原因、程度及保险证明材料。
(2)提供索赔单证
索赔单证是保险人、被保险人、投保人、受益人在保险活动中行使权利、履行义务的重要凭证之一。被保险人、受益人提供的索赔资料和文件要真实,否则保险人不承担保险责任,且要依法追究当事人的法律责任。
(3)领取保险赔偿金或保险金
经保险人对索赔资料审查,一旦符合规定,投保人、被保险人或受益人可以领取保险赔偿金或保险金。通常保险赔偿金或保险金以现金方式给付,但对于特殊标的或合同另有约定,保险人可以采用修复、重建或重置等形式赔偿。
9. 简述保险欺诈及其法律后果。
【答案】(1)谎称保险事故及法律后果
被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下,谎称发生了保险事故,向保险人提出赔偿或者给付保险金的请求的,保险人有权解除保险合同,并且不退还保险费,情节严重构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
(2)故意制造保险事故及法律后果
投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的,保险人有权解除保险合同,不承担赔偿或者给付保险金的责任,也不退回保险费,情节严重构成犯罪的,依法追究其刑事责任。唯一例外的是在人身保险中投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的,保险人不承担给付保险金的责任。但是,投保人己经交足2年以上保险费的,保险人应当按照合同的约定向其他享有权利的受益人退还保险单的现金价值。
(3)虚报损失及法律后果
保险事故发生后,投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据,编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的,保险人对其虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任,情节严重构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
10.试述我国基金财产的投资范围。
【答案】我国《证券投资基金法》规定:基金管理人运用基金财产进行证券投资,应当采用资产组合的方式。资产组合的具体方式和投资比例,依照《证券投资基金法})和国务院证券监督管理机构的规定在基金合同中约定。因此,我国基金财产的投资范围包括: