2017年四川大学灾后重建与管理学院905法学综合B之民事诉讼法学考研题库
● 摘要
一、简答题
1． 简述鉴定人与专家辅助人的区别。
【答案】（1）两者的含义
①鉴定人是指运用专门的知识和技能，对案件中的专门性问题进行鉴别和判定，并接受法院的指派、委任或聘请的人。
②专家辅助人，是指由当事人聘请，帮助当事人向审判人员说明案件事实中的专门性问题，协助当事人对案件中的专门性问题进行质证的人。
（2）两者的区别
二者的区别在于:
①产生的方式不同。鉴定人主要是由法院指定或双方当事人协商确定的，一方当事人单方面委托鉴定是比较少见的。专家辅助人则不同，虽然是否需要使用专家辅助人要由法院决定，但法院同意后，由双方当事人各自聘请专家辅助人。
②所起的作同不同。鉴定人的作用在于运用专业知识、专门技能对鉴定对象进行分析鉴别后得出的结论性意见，鉴定人所作的鉴定意见是诉讼证据之一。专家辅助人只是帮助当事人对一些专门性问题作出解释、说明，或者是在涉及专门性问题的质证中协助当事人。
2． 简述民事执行竞合的适用条件与具体形态。
【答案】执行竞合，又称执行程序的竞合，是指在民事执行程序中，两个或两个以上的债权人同时或先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产，申请法院强制执行，而各债权人的请求之间相互排斥，各个债权人的权利
难以同时获得完全满足的一种竞争状态。从类型上分，执行竞合可分为民事执行之间的竞合，民事执行与行政处罚执行之间的竞合，民事执行与财产刑执行之间的竞合。
（1）民事执行之间的竞合
①民事执行竞合的类型和条件
民事执行竞合应当包括保全执行之间的竞合、终局执行之间的竞合以及终局执行与保全执行之间的竞合三种情况。其适用条件包括：
a. 须有两个或两个以上的权利人存在。
b. 执行对象须为同一债务人的同一特定标的物。
c. 数个权利人所持的执行依据必须是各自独立的法律文书。
d. 各个不同执行依据的执行发生在同一特定时期，即数个执行共存在于某段时间。
②民事执行竞合的具体形态
a. 保全执行之间的竞合，包括如下两种具体情况：
第一，不同保全措施（如查封、扣押、冻结）之间的竞合。各债权对执行标的物均无担保物权的，依采取执行措施的先后而定，采取执行措施在先的，取得优先受偿的地位。
第二，同种保全措施之间的竞合。如果后采取的保全措施与先采取的保全措施相抵触，后保全措施无效。
b. 终局执行之间的竞合，依执行依据所确定的给付内容不同，包括以下情况：
第一，数个执行依据指定的交付物同一。遇此情形时，各有关法院应当立即停止执行，报请共同的上级人民法院处理。
第二，数个具有金钱给付内容的执行依据在执行中均要求对被执行人的同一标的物实施清偿。 第三，债权种类不同的执行竞合，有基于所有权而享有债权的，有基于合同之债享有要求债务人交付一定标的物的请求权的，有一般金钱债权的。
c. 终局执行与保全执行的竞合，包括如下两种情形：
第一，先保全执行而后为终局执行。
第二，先终局执行而后为保全执行。
3． 简述民事诉讼当事人的种类。
【答案】（1）民事诉讼当事人的概念
民事诉讼的当事人，是指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人。要求法院行使民事裁判权的人就是提起诉讼的人即原告。其被诉的相对人即被告。当事人存在狭义与广义之分。狭义上的民事诉讼当事人仅指原告和被告。但从广义上讲，当事人除了原告与被告之外，还包括共同诉讼人、诉讼代表人以及第三人。
当事人的称谓因诉讼的程序和阶段不同而有所不同。在普通程序和简单程序中，称为原告和被告；在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人；在审判监督程序中，如果适用第一审程序的，仍称为原告和被告，如果适用第二审程序的，称为上诉人和被上诉人；在执行程序中，称为申请人和被申请人，等等。
（2）民事诉讼当事人的种类
①原告，是指为维护自己或者自己所管理的他人的民事权益，以自己的名义向法院起诉，从而引起民事诉讼程序发生的人。
②被告，是指被原告诉称侵犯原告的民事权益或与原告发生民事争议，而由法院通知应诉的人。
原告与被告是最基本的民事诉讼当事人，在诉讼过程中形成相互对立的两造。他们的诉讼地位既相互对立又彼此依存，没有原告就没有被告，没有被告原告也无从谈起。他们都以自己的名义参加诉讼，享有诉讼权利，承担诉讼义务，并受人民法院裁判的约束。其诉讼行为对民事诉讼的发生、发展和消灭有重大的影响。
③有独立请求权的第三人，是指对他人争议的诉讼标的认为有独立的请求权，因而提出独立的诉讼请求，并加入到已经开始的诉讼中的第三方当事人。
4． 无独立请求权第三人与被告有何不同？
【答案】（1）两者的概念
①无独立请求权的第三人，是指对于已经进行的诉讼，就其当事人之间的诉讼标的，虽然没有独立的请求权利，但是案件处理的结果与其有法律上的利害关系，为了维护自己的利益参加到当事人一方进行诉讼的人。
②被告是指被原告声称侵犯其民事权益或者与原告发生争议而被人民法院通知应诉的人。 （2）无独立请求权的第三人与被告之间的区别
①参加诉讼的根据不同。无独立请求权的第三人参加诉讼是由于案件处理结果与其有法律上的利害关系；被告则是因为原告的起诉。
②诉讼地位不同。无独立请求权的第三人不是完全独立的当事人，其一般或者依附于原告，或者依附于被告；被告则是完全的独立的当事人，是诉讼不可或缺的一方，没有被告就不存在诉讼的可能。
③享有的诉讼权利不同。无独立请求权的第三人只享有部分独立的诉讼权利，如有权委托代理人进行诉讼，有权向法院陈述自己的意见，有权提供证据并参加质证活动，有权参加法庭辩论等。但无独立请求权的第三人不得申请撤回诉讼或放弃诉讼请求，不得提起反诉，不得承认对方当事人的诉讼请求，不得在被参加一方反对的情况下申请调解。被告作为诉讼一方的当事人享有各种实体和程序性权利，如承认对方的诉讼请求，提出反诉等等。
④参加诉讼的方式不同。无独立请求权的第三人是以“通知参诉”或者“申请参诉”的方式参加诉讼的；被告一般是原告起诉后，由法院通知其参诉。
⑤参加诉讼的时间不同。无独立请求权的第三人应当在一审结束之前参加诉讼。也就是说无独立请求的第三人可以在诉讼开始后，一审结束前参加到诉讼当中；被告是诉讼中的一方当事人，原则上是在诉讼一开始就参加到诉讼当中。
⑥在上诉权上存在差别。无独立请求权的第三人原则上没有上诉权，但是，如果法院判决无独立请求权的第三人承担实体权利义务时才享有上诉权；被告无条件享有上诉权。
5． 简述诉的类型。
【答案】根据诉的性质和内容可以将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。
（1）确认之诉
确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在，又分为主张法律关系存在的积极的确认之诉和张法律关系不存在的消极的确认之诉。
（2）给付之诉
①给付之诉的概念
给付之诉，是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此做出给付判决的请求。给付，
并不仅仅指被告对原告金钱或实物的交付，还包括被告履行原告所要求的行为（作为或不作为）。
②给付之诉的分类