2017年四川大学灾后重建与管理学院905法学综合B之民事诉讼法学考研仿真模拟题
● 摘要
一、简答题
1． 简述代表人诉讼制度与诉讼代理制度的区别。
【答案】（1）代表人诉讼制度与诉讼代理制度的概念
①诉讼代表人，是指为了便于进行诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。诉讼代表人具有双重身份，既是诉讼当事人又是代表人，这是诉讼代表人的独特之处。
②诉讼代理人，是指以当事人一方的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内代理实施诉讼行为的人。代理人实施诉讼行为的权限，称为诉讼代理权。
（2）代表人诉讼制度与诉讼代理制度的区别
①诉讼地位不同。诉讼代表人本身是本案当事人，因此他与本案的诉讼结果有利害关系；诉讼代理人不是本案当事人，与案件的诉讼结果没有利害关系。
②参加诉讼的目的不同。诉讼代表人实施诉讼行为，不仅是为保护被代表人的利益，也是为保护自身的利益；诉讼代理人实施诉讼行为只是为了保护被代理人的合法权益。
③产生的根据不同。诉讼代表人在人数不确定的情况下，是由部分当事人推选出的，即由部分当事人授权，但其实施的诉讼行为对全体利害关系人有效；诉讼代理人实施诉讼代理行为必须有全体被代理人的授权。
④诉讼行为的后果不同。诉讼代表人既以被代表人的名义，也以自己的名义参加诉讼，因此诉讼的法律后果由代表人和被代表人一起承担；诉讼代理人以被代理人名义在代理权限内进行诉讼，由此带来的法律后果只由被代理人承担，
2． 简述给付之诉与确认之诉的区别。
【答案】（1）两者的含义
①确认之诉，是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在，又分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。
a. 积极的确认之诉是主张法律关系存在的确认之诉；
b. 消极的确认之诉是主张法律关系不存在的确认之诉。
②给付之诉
给付之诉，是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此做出给付判决的请求。给付，
并不仅仅指被告对原告金钱或实物的交付，还包括被告履行原告所要求的行为（作为或不作为）。
a. 以给付请求权的履行期间在法庭辩论终结前是否到来为根据，分为现在给付之诉和将来给付之诉。
b. 按照给付之诉的内容不同，分为特定物的给付之诉、种类物的给付之诉和行为给付之诉。 （2）两者的区别
由于确认之诉具有预决性和防止性，并且确认之诉产生于给付之诉之后，确认之诉具有补充的性质，是一种补充之诉。但实际上给付之诉的审理往往都要求法院首先对给付的权利义务关系存在与否予以确认，因此，确认之诉就成为给付之诉的前提。也可以说任何其他类型的诉都包含着确认的因素和前提。
①确认之诉并不以权利的实现为目的，只是请求确认有争议的关系存在与否，因此法院所做出的确认判决不具有执行性；
②给付之诉的目的是实现权利，因此，法院对给付之诉做出的判决具有执行性，当义务人不主动履行判决所确定的义务时，权利人可以向法院申请强制执行。
3． 民事诉讼中证明对象的范围包括哪些?
【答案】（1）证明对象概述
民事诉讼中的证明，是法院和当事人运用证据确定案件事实的活动。证明对象的确定是证明过程的第一个环节，也是整个证明活动的起点。明确证明对象对当事人和法院都具有重要意义。作为民事诉讼的证明对象，应符合以下条件:
①该事实系当事人在诉讼中主张的事实。
②该事实具有实体法或程序法上的意义。
③双方当事人对该事实存有争议。
④该事实处于真伪不明的状态。
（2）证明对象的范围
①实体法事实
在民事实体法中，法律事实是指引起民事法律关系发生、变更或消灭及阻碍其发生、变更或消灭的事实或者事实的组合。在民事诉讼法学中，从分配证明责任的角度考虑，可以把实体法上的要件事实分为以下四类:
a. 产生权利或法律关系的事实;
b. 变更或者消灭权利或法律关系的事实;
c. 妨碍权利或法律关系产生、变更或消灭的事实;
d. 排除权利的事实。
作为证明对象的实体法事实，可以分为三个层次:
②程序法事实
程序法事实，是指能够引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的事实，即诉讼上的法律事实。程序法事实有两种情况:
a. 需要当事人向法院主张后，才予以证明的，如关于存在仲裁协议或协议管辖的事实，关于耽误期限有正当理由的事实等;
b. 不需当事人主张，法院应主动予以查明的，如提起诉讼的原告是否本案的正当当事人，受
诉法院是否对案件有管辖权，是否存在应当采取民事强制措施的法定情形等。
③无需证明的事实
a. 诉讼上自认的事实
诉讼上自认，是指一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的案件主要事实。
b. 众所周知的事实和自然规律及定理
众所周知的事实，又称为周知的事实，是指一定区域内大多数人都知道的事实。
c. 推定的事实
推定的事实，是指从已知事实经过推论推断出的另一事实。
d. 预决的事实
预决的事实，是指为生效判决所确定的事实。
e. 公证证明的事实经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
4． 简述我国民事诉讼法设立第二审程序的意义。
【答案】（1）第二审程序的含义
第二审程序是指民事诉讼当事人不服地方各级法院未生效的第一审裁判，在法定期限内向上一级法院提起上诉，上一级法院对案件进行审理所适用的程序。第二审程序因当事人提起上诉而开始，所以第二审程序又称为上诉审程序。人民法院审理民事案件，实行两审终审，故又称之为终审程序。
（2）我国民事诉讼法设立第二审程序的意义
在我国两审终审的司法体制下，第二审程序具有纠正错误裁判、保障司法公正等方面的功能。我国民事诉讼法设立第二审程序的意义在于以下几个方面：
①设立第二审程序有利于保护当事人的合法权益。通过第二审程序，当事人对第一审裁判认定事实及适用法律的错误提出意见，并可再次向人民法院陈述自己的请求，要求人民法院对第一审裁判是否正确进行审查，以维护自己的合法权益。
②设立第二审程序有利于上级人民法院监督和检查下级人民法院的审判工作。上级人民法院通过对上诉案件的审理和对第一审裁判的审查，可以发现下级人民法院审判工作中的问题，加强审判监督，保证人民法院正确行使审判权。
③设立第二审程序有利于维护国家法律的统一适用。上级人民法院通过第二审程序，维持正确的第一审裁判，纠正错误的第一审裁判，有助于严肃执法，维护司法权威和国家法律的统一适用，并可在一定程度上促进法律的发展。
5． 简述特别程序的特点。
【答案】（1）特别程序的含义
特别程序，是指人民法院审理某些非民事权益纠纷案件所适用的特殊程序，特别程序不同于