2017年中国政法大学证据科学研究院801法学综合二之民事诉讼法学考研仿真模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 执行竞合
【答案】执行竞合是指民事执行程序中,两个或两个以上的债权人同时或者先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产,申请法院强制执行,而各债权人的请求之间相互排斥,各债权人的权利难以同时获得满足的一种竞争状态。
从类型上分,执行竞合可分为民事执行之间的竞合,民事执行与行政处罚之间的竞合,民事执行与财产刑执行之间的竞合。
2. 期间的耽误
【答案】期间的耽误,是指当事人或者其他诉讼参与人未能在要求的期间内实施或者完成某项诉讼行为的状态。我国《民事诉讼法》第八十三条规定了期间耽误的补救:“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定”。此处所谓“不可抗拒的事由”,是指当事人在主观上无法预见、客观上无法避免和克服的各种情况。“其他正当理由”,则是指以上不可抗拒的事由以外,且不属于因当事人的故意或者过失而导致期间耽误的各种情况。
3. 共同管辖——牵连管辖
【答案】(1)两者的含义
①共同管辖是指法律规定两个以上的人民法院对某类诉讼都有管辖权;选择管辖则是从当事人角度说的,是指当两个以上的人民法院对诉讼都有管辖权时,当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。
②合并管辖,亦称牵连管辖,是指对某一诉讼有管辖权的人民法院,因另一诉讼与该诉讼存在着牵连关系,而对两诉讼一并管辖和审理。
(2)两者的联系
①《民事诉讼法》第35条规定,原告向两个以上有管辖权人民法院起诉的,应当由最先立案的人民法院管辖。
②《民诉意见》规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一有管辖权的人民法院。
(3)两者的主要区别在于:前者相关的法院原本对案件都有管辖权,最终由当事人选择确定管辖法院。后者管辖法院原本没管辖权,由于案件的牵连关系,根据法律规定,获得了对相关案
件的管辖权。
4. 缺席判决与除权判决
【答案】(1)两者的含义
①缺席判决是与对席判决相对而言的,具体是指在某一方当事人无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下,受诉人民法院经过开庭审理后,依法对案件所作出的判决;
②除权判决,是指人民法院向社会宣告失票无效的判决。除权判决使得票据权利专属于申请人一人,排除了其他任何人的占有,失票权利重新归申请人所有。
(2)二者的联系
两者都是人民法院在缺少一方当事人在的情形下做出的判决。
(3)二者的区别
①法律效力不同。当事人可以对缺席判决上诉;而公示催告程序终结,任何人不得对除权判决提起诉讼。
②目的不同。缺席判决的目的在于使案件的判决结果尽快确定,提高诉讼效率;除权判决则是为了解决票据的权利问题。
5. 诉讼担当与诉讼承担
【答案】(1)两者的含义
①诉讼担当,是指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人,因对他人的权利或法律关系有管理权,而以当事人的地位,就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权,所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。
②诉讼承担,也称诉讼权利义务的承担,是指在诉讼进行过程中,由于某些特定事由的出现,一方当事人的诉讼权利义务转移给案外人,由案外人承受原当事人的诉讼权利义务,作为当事人继续进行诉讼。诉讼承担是诉讼权利义务的承担,它是基于民事权利义务的转移而发生的,不同于法定的诉讼担当。如在诉讼过程中,一方当事人死亡,则由其继承人参加到诉讼过程中承担诉讼权利与义务。
(2)二者的区别:
诉讼担当人实施诉讼是基于法律的规定或他人的委托,为他人的权利或利益而以自己的名义实施诉讼,并且只能通过法律明确赋予其诉讼担当人的地位让其实施诉讼,以实现实体法所确定的利益
①二者发生的时间不同。诉讼担当发生于诉讼开始之前,因为法律规定或者他人委托,作为当事人提起诉讼,行使当事人的权利;诉讼承担发生于诉讼过程中,承担人参与到诉讼过程承担原当事人的权利义务。
②二者发生的根据不同。诉讼担当人实施诉讼是基于法律的规定或他人的委托,为他人的权利或利益而以自己的名义实施诉讼,并且只能通过法律明确赋予其诉讼担当人的地位让其实施诉讼,以实现实体法所确定的利益;诉讼承担则是由于一方当事人的自然人死亡而发生当事人变更,
或者一方当事人的法人或其他组织终止而发生当事人变更。
6. 处分原则
【答案】处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。根据《民诉法》的规定,处分原则由以下几方面的内容构成:①处分权的主体是当事人;②处分权的对象是主要是基于民事实体法律关系所享有的民事权利和基于民事诉讼法律关系所享有的诉讼权利
当事人的处分权在民事诉讼程序的各个阶段均有体现。通过当事人对民事权利与诉讼权利的自由支配与处置,在一定程度上决定着民事诉讼程序的进程,彰显出当事人的程序主体地位。
7. 公告送达
【答案】公告送达是指在受送达人下落不明或者用其他方法无法送达的情况下所采取的一种特殊送达方式。公告可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴,也可以在报纸上刊登。自公告发出次日起,经过60日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中记明原因和经过。对公告送达方式有特殊要求的,应按要求的方式进行公告。公告送达起诉状或上诉状副本的,应说明起诉或上诉要点,受送达人答辩的期限及逾期不答辩的法律后果; 公告送达传票的,应说明出庭地点、时间以及逾期不出庭的法律后果; 公告送达判决书、裁定书的,应说明裁判的主要内容,属于一审的,还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
8. 先予执行
【答案】先予执行,是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前,根据一方当事人的申请,裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物,或者实施或停止某种行为,并立即付诸执行的一种程序。先予执行程序的意义在于解决当事人生活、生产经营上的燃眉之急,从而使诉讼活动得以顺利进行。
二、简答题
9. 民事强制措施的适用。
【答案】民事强制措施分为5种,包括拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留。民事强制措施的具体适用如下:
(1)拘传
拘传是指强制到庭或强制到场,具体指人民法院派出司法警察依法强制有关人员到庭诉讼或到场接受询问的措施。
①拘传的适用对象,限于必须到庭的被告、法定代理人和必须到场的被执行人、被执行人的法定代表人或负责人。
②拘传的适用前提,必须是上述人员确有经两次传票传唤无正当理由拒不到庭或拒不到场的妨害行为。