2018年三峡大学法学与公共管理学院859民事诉讼法学考研核心题库
● 摘要
一、概念题
1． 诉讼担当与诉讼承担
【答案】（1）两者的含义
①诉讼担当，是指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人，因对他人的权利或法律关系有管理权，而以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。
②诉讼承担，也称诉讼权利义务的承担，是指在诉讼进行过程中，由于某些特定事由的出现，一方当事人的诉讼权利义务转移给案外人，由案外人承受原当事人的诉讼权利义务，作为当事人继续进行诉讼。诉讼承担是诉讼权利义务的承担，它是基于民事权利义务的转移而发生的，不同于法定的诉讼担当。如在诉讼过程中，一方当事人死亡，则由其继承人参加到诉讼过程中承担诉讼权利与义务。
（2）二者的区别:
诉讼担当人实施诉讼是基于法律的规定或他人的委托，为他人的权利或利益而以自己的名义实施诉讼，并且只能通过法律明确赋予其诉讼担当人的地位让其实施诉讼，以实现实体法所确定的利益
①二者发生的时间不同。诉讼担当发生于诉讼开始之前，因为法律规定或者他人委托，作为当事人提起诉讼，行使当事人的权利；诉讼承担发生于诉讼过程中，承担人参与到诉讼过程承担原当事人的权利义务。
②二者发生的根据不同。诉讼担当人实施诉讼是基于法律的规定或他人的委托，为他人的权利或利益而以自己的名义实施诉讼，并且只能通过法律明确赋予其诉讼担当人的地位让其实施诉讼，以实现实体法所确定的利益；诉讼承担则是由于一方当事人的自然人死亡而发生当事人变更，或者一方当事人的法人或其他组织终止而发生当事人变更。
2． 诉讼中止
【答案】诉讼中止，是指在诉讼进行过程中，由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时，受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。有下列情形之一的，受诉人民法院应裁定中止诉讼:①一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的; ②一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的; ③作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的; ④一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的; ⑤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的; ⑥其他应当中止诉讼的情形。
3． 缺席判决与除权判决
【答案】（1）两者的含义
①缺席判决是与对席判决相对而言的，具体是指在某一方当事人无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的情况下，受诉人民法院经过开庭审理后，依法对案件所作出的判决；
②除权判决，是指人民法院向社会宣告失票无效的判决。除权判决使得票据权利专属于申请人一人，排除了其他任何人的占有，失票权利重新归申请人所有。
（2）二者的联系
两者都是人民法院在缺少一方当事人在的情形下做出的判决。
（3）二者的区别
①法律效力不同。当事人可以对缺席判决上诉；而公示催告程序终结，任何人不得对除权判决提起诉讼。
②目的不同。缺席判决的目的在于使案件的判决结果尽快确定，提高诉讼效率；除权判决则是为了解决票据的权利问题。
4． ADR
【答案】ADR （Alternative Dispute Resolution）, 又称非诉讼纠纷解决机制，在国外被称为替代性纠纷解决方式，主要指的是诉讼以外的纠纷解决机制，属于私力救济与社会救济范畴。ADR 的主要形态包括有:和解（谈判）、调解和仲裁。和解是当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷的纠纷解决机制，调解则是第三方在争议的双方当事人之间沟通信息，摆事实讲道理，促成其相互谅解相互妥协的解决纠纷的活动。而仲裁是纠纷双方根据有关规定或双方协议，将争议提交到一定的机构，由该机构居中裁决的制度。
二、简答题
5． 简述民事执行竞合的适用条件与具体形态。
【答案】执行竞合，又称执行程序的竞合，是指在民事执行程序中，两个或两个以上的债权人同时或先后以不同的执行名义对同一债务人的特定财产，申请法院强制执行，而各债权人的请求之间相互排斥，各个债权人的权利
难以同时获得完全满足的一种竞争状态。从类型上分，执行竞合可分为民事执行之间的竞合，民事执行与行政处罚执行之间的竞合，民事执行与财产刑执行之间的竞合。
（1）民事执行之间的竞合
①民事执行竞合的类型和条件
民事执行竞合应当包括保全执行之间的竞合、终局执行之间的竞合以及终局执行与保全执行之间的竞合三种情况。其适用条件包括：
a. 须有两个或两个以上的权利人存在。
b. 执行对象须为同一债务人的同一特定标的物。
c. 数个权利人所持的执行依据必须是各自独立的法律文书。
d. 各个不同执行依据的执行发生在同一特定时期，即数个执行共存在于某段时间。
②民事执行竞合的具体形态
a. 保全执行之间的竞合，包括如下两种具体情况：
第一，不同保全措施（如查封、扣押、冻结）之间的竞合。各债权对执行标的物均无担保物权的，依采取执行措施的先后而定，采取执行措施在先的，取得优先受偿的地位。
第二，同种保全措施之间的竞合。如果后采取的保全措施与先采取的保全措施相抵触，后保全措施无效。
b. 终局执行之间的竞合，依执行依据所确定的给付内容不同，包括以下情况：
第一，数个执行依据指定的交付物同一。遇此情形时，各有关法院应当立即停止执行，报请共同的上级人民法院处理。
第二，数个具有金钱给付内容的执行依据在执行中均要求对被执行人的同一标的物实施清偿。 第三，债权种类不同的执行竞合，有基于所有权而享有债权的，有基于合同之债享有要求债务人交付一定标的物的请求权的，有一般金钱债权的。
c. 终局执行与保全执行的竞合，包括如下两种情形：
第一，先保全执行而后为终局执行。
第二，先终局执行而后为保全执行。
6． 简述执行程序的启动条件。
【答案】执行程序的开始有两种形式，即申请执行和移送执行。执行程序的启动以申请执行为原则，以法院依职权开始执行的移送执行为例外。
（1）申请执行
①申请执行的条件
a. 要有以给付为内容的执行依据；
b. 债务人逾期不履行或拒绝履行法律文书确定的义务；
c. 在法定的执行时效内提出；
d. 应向有管辖权的人民法院申请。
②申请执行应提交的文件和证件
a. 申请执行书。写明申请执行的理由、事项，执行标的以及申请执行人所了解的被申请人的财产状况；
b. 生效法律文书副本；
c. 申请执行人的身份证明；
d. 继承人或权利承受人申请执行的，应当提交继承或承受权利的证明文件；
e. 其他应当提交的文件或证件。
③委托代理人代为申请执行