2016年南京师范大学法学院822民法学与刑法学之《民法》考研内部复习题及答案
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2016年南京师范大学法学院822民法学与刑法学之《民法》考研内部复习题及答案（五）.. 30
一、名词解释
1． 侵权法律制度中的过错
【答案】过错，是指行为人通过其实施的侵害行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。故意，是指行为人已经预见到自己行为的损害后果，仍然积极地追求或者听任该后果的发生。过失，是指行为人因未尽合理的注意义务而未能预见损害后果，并致损害后果发生。未尽一般人对他人人身、财产的注意义务，为重大过失; 未尽处于行为人地位的理性人对他人人身、财产的注意义务，不为重大过失。
2． 要约邀请
【答案】要约邀请，又称为引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。典型的要约邀请行为包括:①寄送的价目表; ②拍卖公告; ③招标公告; ④招股说明书; ⑤商业广告。
3． 民事义务
【答案】民事义务是指法律规定或当事人依法约定，义务人为或不为一定的行为，以满足权利人利益的法律约束手段。民事义务是法律上拘束的类型化。民事义务的含义阐释如下:①民事义务的产生依据是法律规定或当事人约定。②民事义务的作用方式通常是要求民事主体（即义务人）为一定行为或不为一定行为。③民事义务的目的是满足相对人权利的实现。
在绝对法律关系中，民事义务通常表现为不为一定行为，以免侵扰相对人的自由。
在相对法律关系，尤其是债的关系中，民事义务的类型比较丰富，包括:①主合同义务; ②从合同义务; ③附随义务; ④不真正义务。
4． 民事责任
【答案】民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。民事责任有以下特征:①民事责任是违反民事义务应承担的法律后果; ②民事责任是应由责任人承担的一种不利的法律后果; ③民事责任以一方当事人补偿另一力一当事人的损失为主要目的; ④民事责任既有过错责任，也有无过错责任; ⑤民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。
5． 禁止权利滥用原则
【答案】禁止权利滥用原则，是指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任或其他法律后果。权利滥用之禁止原则在现行法上的根据是《宪法》第51条，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。因此，禁止权利滥用原则是我国宪法上的一项基本原则，也是我国民法的一项基本原则。
二、简答题
6． 简述合同具有哪些特征?
【答案】合同是作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更或终止民事权利义务的意思表示一致的协议。
合同的特征包括:
（1）合同是作为平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。
合同作为民事法律行为，在本质上属于合法行为。只有在合同当事人所作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下，合同才具有法律约束力，并应受到国家法律的保护; 而如果当事人作出了违法的意思表示，即使达成协议，也不能产生合同的效力。
（2）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。
合同主要涉及整个民事关系。合同不仅导致民事法律关系的产生，而且可以成为民事法律关系变更和终止的原因。无论当事人订立合同旨在达到何种目的，只要当事人达成的协议依法成立并生效，就会对当事人产生法律效力，当事人也必须依照合同的规定享有权利和履行义务。
（3）合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。
由于合同是合意的结果，因此它必须包括以下要素:
①合同的成立必须要有两个以上的当事人。
②各方当事人须互相作出意思表示，双方的意思表示是交互的才能成立合同。
③各个意思表示是一致的。由于合同是两个或两个以上的意思表示一致的产物，因此当事人只有在平等、自愿基础上进行协商，才能使其意思表示达成一致，如果不存在平等自愿，也就没有真正的合意。
7． 民事法律行为和事实行为的区别。
【答案】（1）民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效的民事行为、可撤销或可变更的民事行为和效力未定的民事行为。
（2）事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为及侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。这些行为不具备民事法律行为的意思表示要素。
（3）民事法律行为与事实行为的区别:
①民事法律行为以意思表示为其必备要素，具有表意性和日的性; 而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。
②民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力; 而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。
③民事法律行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成; 事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。
④民事法律行为以行为人具有民事行为能力为生效条件; 而事实行为的构成不要求行为人具
有相应的民事行为能力。
⑤民事法律行为具有实现私法自治的功能，是维护个人自由与尊严的重要手段，而事实行为不具有此种功能。
8． 阐述法定继承人继承顺序的概念、确定原则和法律规定。
【答案】法定继承人的继承顺序，又称法定继承人的顺位，是指法律直接规定的法定继承人参加继承的先后次序。
（1）在法定继承中，法定继承人并非全体同时参加继承，而是按照继承顺序先由前一顺序的继承人继承，在没有前一顺序继承人继承时才由后一顺序的继承人继承。
法定继承人的继承顺序具有法定性、强行性、排他险和限定性的特点，具体阐述如下:
①法定性，指法定继承人的继承顺序是由法律根据继承人与被继承人的亲属关系直接规定的，不是由当事人决定的。
②强行性，指对于法律规定的继承顺序任何人不得以任何理由改变，继承人可以放弃继承权，但不能放弃自己的继承顺序。
③排他胜，指法定继承人只能依法定的继承顺序参加继承，前一顺序的继承人排斥后一顺序的继承人继承，只要有前一顺序的继承人继承，后一顺序的继承人就不能继承。
④限定性，指法定继承人的继承顺序仅适用于法定继承，而不适用于遗嘱继承，在遗嘱继承中遗嘱继承人不受法定继承人继承顺序的限制，虽有前一顺序的法定继承人，遗嘱人也可指定后一顺序的继承人继承。
（2）各国的法律一般是以血缘关系的亲疏远近为根据来确定继承顺序的，但规定的顺序有所不同。依我国《继承法》第10条、第12条的规定，法定继承人分为两个顺序:
①第一顺序的法定继承人为配偶、子女、父母。配偶、子女、父母是最近的亲属，在法律上有相互扶养的法定义务，因而为第一顺序的法定继承人。丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，也作为第一顺序继承人。
②第二顺序的法定继承人包括兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。兄弟姐妹、祖父母、外祖父母是近亲属，在法律上于一定条件下有相互扶养的义务，因而同为第二顺序的法定继承人。
9． 比较信赖利益和履行利益。
【答案】（1）二者的概念
①信赖利益是指在合同订立等以当事人间具有特殊信赖关系为基础的法律行为中，当事人信赖法律行为的有效而可得到的利益，理论上也将信赖利益归纳为当事人因相信该法律行为有效而所受的损害，也称消极行为上或消极契约上利益。
②履行利益是指因债务的正确履行而给债权人带来的利益，理论卜也从债权人所受损害的角度界定履行利益，即因债务人不履行债务，使有效成立的法律行为的效力未获实现而产生的损害。
（2）二者的相同点
①二者都是利益的实现有赖于对方履行相应的义务，如果义务人不履行相应的义务，则会造成利益人的损害。
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