2016年国际关系学院723国际关系与国际法专业基础(战后国际关系、法理学)考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 创设性法律关系
【答案】根据法律关系发生的方式，法律关系可以分为调整性法律关系与创设性法律关系。其中，创设性法津关系的特点是，在法律规范产生之前某种社会关系并不存在，法律规范作用于社会生活后才出现该种社会关系，并使之成为法律关系。这一分类表明，法不仅具有调整和维护现存社会关系的“事后”作用，而且还具有预测和创造新型社会关系的“事先”作用。
2． 基本权利和义务
【答案】基本权利和义务是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，是源于社会关系的本质，与主体的生存、发展、地位直接相关的，人生而应当有之，不可剥夺、转让、规避、且为社会公认的，因而也可以说是“不证自明的权利和义务”。他们是人们在基本政治关系、经济关系、文化关系和社会关系中所处地位的法律表现，一般由宪法或基本法律确认或规定。基本权利之“基本”至少有六方面的含义。①基本权利具有不可或缺性，基本权中缺少任何一项，人在法律上就难成为人; ②基本权利具有不可转让性; ③基本权利具有不可替代性; ④基本权利具有稳固性，无论是国家体制的改革还是宪法的修改或重新制定，这些权利不受影响，不被消除; ⑤基本权利具有母体性，其他权利是以基本权为根据派生出来的，是基本权的衍生物; ⑥基本权利具有某种世界范围内的共似性，即其在各国有着共同的普遍的最低标准。
3． 特别法
【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项，在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法，相对而言，高等教育法便是特别法，在同一位阶上的法律，特别法优于一般法。
4． 法的规范性
【答案】法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在:法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种:人们可以怎样行为（可为模式），人们不得怎样行为（勿为模式），人们应当或必须怎样行为（应为模式）。
二、简答题
5． 在司法裁判中，法律原则有哪些功能?
【答案】法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则的作用是法律规则所不能替代的，在司法裁判中，它的功能主要表现在三
个方面:
（1）为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义，例如，无罪推定原则成为众多诉讼规则的出发点和基础。
（2）直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。
（3）法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则则可作为断案依据。
6． 解析“公民的基本权利”概念。
【答案】（1）公民基本权利的概念
公民的基本权利是指人权在我国宪法中的表现，是法律意义上的人权。基本权利，是指那些关于人的先天既存的和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。它与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同。基本权利所直接否定的对立物是特权制度和奴役制度。
（2）对“公民基本权利”的理解
①“公民基本权利”中的“公民”
公民是指具有一国国籍的人。公民是一个政治性的概念，与外国人相对。公民的基本权利就意味着只有本国的公民按照宪法所享有的权利，外国人是不能享有的。但是随着社会的发展，现代国家中也往往在宪法中对外国人的权利进行确认和保护，例如我国宪法中规定对外国人的庇护权等。
②“公民基本权利”中的“基本权利”
a. 基本权利对人的不可缺乏性。基本权利正是表明一个人不依附另一个人而与他人具有同等人格与尊严的使人得以自立的权利。它是人被获准掌握的而被社会用制度保障并被普遍认可的区别于动物的标准，它的法定化对任何人都是不可缺乏的。
b. 基本权利的小可取代性。基本权利的小可取代性是对国家而言的，它要求国家小得随意更改公民所享基本权利的种类。
c. 基本权利的不可转让性。基本权利的不可转让性是对公民个人而言的，它要求公民在基本权利面前约束自己的任性，通过自律以珍惜基本权利。公民既不能放弃基本权利，也不能把基本权利转借于他人。
d. 基本权利的稳定性。基本权利与人的人身相始终，在人生命的整个旅程中是稳定不变的。对于国家立法来说，一旦认定某些权利是人的基本权利，法的修改和废除一般不再对这些权利有效，政府的变易、国家制度的改革、政策方针的调整，基本权利不随之被取消。
e. 基本权利的母体性。基本权利具有繁衍其他权利的功能，它在整个权利的庞大系统内起着中轴的作用，权利内容的充实和丰富都以基本权利的轴心为起始。基本权利与其他权利的关系如同宪法与其他法之间的关系，在把宪法当作母法的时候，基本权利就是母权利。
f. 基本权利的共似性。能够以保障人权最低限度的实现为文明标准的现代各国在人权内容的肯定上具有共同性或相似性。法律文化所产生的继承性和互融性以及它的世界性，观念上的原因在于人所共同需要的对人的价值一视同仁的标准。
7． 为什么说正当的法律程序是现代法治的基石?
【答案】在现代法治中，法的程序不仅具有工具性价值，而且具有独立的作为目的的内在价值，即法的程序不仅能够促进正义、安全、秩序等外在实体价值目标的实现，而且它本身就蕴含着符合正义要求的内在优秀品质，是一种具有独立价值的实体。因此，正当的法的程序是现代法治的基石，具体而言体现在以下几个方面:
（1）正当的法的程序能够有效地控制国家权力并实现人权。
正当程序具有公众参与性、过程公开性以及因角色分化独立所带来的抗辩性和交涉性等特点，从而使公众有机会通过公开方式与官员进行说理、争论、协商、抗辩和交涉，以防止官员滥用权力践踏自己的正当权利。
（2）正当的法的程序能够保障人的选择符合理性要求。
正当程序能从四个方面保障选择合乎理性:
①程序的结构主要是按照职业主义的原理形成的，专业训练和经验积累使法律程序主导者的行为趋向合理化、规范化。
②程序一般是公开进行的，这使得决策过程中出现的错误容易被发现和纠正。
③程序创造了一种根据证据材料进行自由对话的条件和氛围，这样可以使各种观点和方案得到充分考虑，实现优化选择。
④通过预期结果的不确定性和实际结果的拘束力这两种因素的作用，程序参加者角色活动的积极性容易被调动起来，基于利害关系而产生的强烈的参与动机将促进选择的合理化。
（3）正当的法的程序能够实现形式合理性或形式正义。
在正当的、合理的法律程序中，正义是以人们看得见的方式得以实现的，因此，即使是承受了不利结果的主体也会因为在程序上受到公平对待而认同和接受这一结果。
8． 简述法治与法制有何基本区别?
【答案】（1）ruleoflaw 中文译为法治，而rulebylaw 中文译为法制。法治即法律的统治，它意味着任何一个人或组织都应接受法律的统治，无人可凌驾于法律之上，法律具有最高的权威。法制一般就是法律制度的简称，是一个非常中性的概念。
（2）法治与法制的基本区别
①与权力之间的关系不同。法治强调的是法的统治，奉行法律至上，主张一切权力都要受到法的制约，但法制并不必然包含这样的含义。
②产生和存在的时代不同。法治，是资产阶级革命的产物，只有在资本主义社会和社会主义社会才存在。法制是从法律出现以来就产生的，它将与阶级分化社会共始终。
③二者与民主、自由和人权等价值观念的关系不同。法治是与一定民主、自由和人权价值观念相联系，但法制与这些价值都没有必然的联系，它既可以为这些价值服务，也可以为反对这些价值的制度服务。
（3）法治和法制既有区别，也有联系。任何法治都是以法制作为基础建立起来的，没有法制作为基础，法治就不可能建立和继续存在。也可以说，法制是法治的前提和基础之一。