2016年曲阜师范大学法学院817法理学考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简答论述题
1． 如何理解社会主义法的社会性与民主性的统一。
【答案】社会主义法具有社会性与民主性统„的特征。（1）民主性在一切剥削阶级社会里，国家权力和社会生产资料都掌握在占人口少数的剥削阶级手中，这就决定了剥削阶级法所确认和保障的民主只能是少数人的民主。对广大人民来说，其政治权利、经济权利及其他各项民主权利都不可能得到真正的保障。社会主义社会是真正的人民主权社会，国家的一切权力属于人民。法律规定人民享有管理国家的一切权力，并赋予人民以广泛的权利和自由。而且，在社会主义社会，生产资料公有制在所有制结构中占据着主导地位，这就使人民行使民主权利有了充分的物质保障。所以，社会主义法所确认和保障的民主是广泛的、真实的民主，即具有真正的民主性。当然，由于种种原因，社会主义民主制度还存在不少不完善的地方，还有待于进一步改革和发展。
（2）社会性
法的社会性是个含义相当广泛的概念，但一般可以把它理解为以下两层含义:一是指法在一定程度上执行着管理社会公共事务的职能; 二是指法在一定程度上发挥着推动社会进步的作用。无论从哪种意义上看，剥削阶级法的社会性都不可与社会主义法同日而语。
①在剥削阶级社会里，阶级矛盾是社会的主要矛盾，因此，法主要担负着阶级统治职能，其管理社会公共事务的职能相对处于次要地位。在社会主义社会里，阶级矛盾己经不是社会的主要矛盾，法的主要职能不是维护阶级统治，而是管理社会公共事务。
②在剥削阶级社会里，法是剥削阶级意志的体现，这种意志只在一定时期和一定程度上才符合社会的发展要求，此时，法才对社会进步起到某种推动作用。一旦剥削阶级的意志违背了社会的发展要求，法就对社会进步起阻碍作用。在社会主义社会里，由于法体现了工人阶级领导的广大人民的共司意志，这种意志从根本上是符合社会的发展要求的，所以，法对社会的进步有巨大的推动作用。
总之，社会主义法具有广泛的社会性。不过，在社会主义国家的法制实践中，也曾出现片面夸大法的阶级斗争功能、忽视法的社会管理作用的错误倾向。而且，有的法律因为违背了客观规律，以致给社会的进步造成了不利影响。这说明，社会主义法的社会性也有一个不断完善的过程。
（3）社会主义法是社会性与民主性的统一
我国的社会主义法律制度在本质上仍然具有社会性，它是取得政权的工人阶级及其领导下的农民阶级和其他人民群众意志和利益的体现。在这一点上，我国法律制度与其他历史类型的法律
制度是一致的，但我国法律制度的社会性和民主性不再是对立关系，而是一致关系，它的社会性正是通过对全体人民的共同意志和利益加以确认而表现出来的。
2． 分权制衡理论和制度对现代法治的贡献。
【答案】（1）分权制衡理论的产生
①近代以后，许多崇尚民主和法治的国家，都把分权制衡作为宪政的基本原则，用以指导国家政治权力的构建。分权制衡作为一种政治理论早在古希腊时代就已产生。
②到了17世纪，英国的思想家洛克根据英国历史上出现过的新兴资产阶级同封建地主阶级实行阶级分权的事实，主张把国家权力分为立法权、执行权和对外权。其中，立法权最高（包括司法权），由议会享有，执行权和对外权由国王享有，执行权与对外权都与立法权没有必然联系。洛克对国家权力的这一划分，目的是通过立法权的分设和强调立法权这一核心，企图建立起由资产阶级掌握立法权的政治权力结构。
③18世纪法国思想家孟德斯鸿在总结前人分权思想研究成果的基础上，创立了比较完整的三权分立学说。他把国家权力划分为立法权、行政权和司法权，这三权彼此相对独立，分别由议会、政府和法院行使。孟德斯鸡的出发点是保障人民的自由。权力之间的制衡理论是由美国的制宪者们完成的。美国的宪法之父麦迪逊指出，任何权力都具有侵略性，人的控制欲望会使一个部门侵犯另一个部门的权力，所以，自由的政府应当分权，但这种分权应当是有内在联系的几个权力间的分立，这种内在联系所具有的功能是使一个部门的权力可能对另一个部门产生压制性的影响。具体分权力一法是从某个权力范围内取出一部分，交予另两个部门，或者在一个部门的权力之上设立由其他部门行使的限制手段，使后两个部门能够对前一个部门的权力及其行使过程有所牵制，并对抗其可能的侵犯。
（2）分权思想产生的动因
①分权思想产生的动因是两个方面:
a. 通过阶级分权达到制约权力的目的。阶级分权表现为资产阶级在取得经济上的统治地位后，要求在政治上与君王分享政治权力，进而最终夺取政治权力的意愿。
b. 通过分权实现管理的科学化。管理的科学化反映了社会发展的要求，具体说来，它反映了国家机器发展到资本主义时期更庞大、更复杂而需要分工的要求。这时期的阶级分权色彩逐渐淡化，逐渐从政治领域渗透到其他领域，演化成为一种管理理念和管理方法，深入到社会管理的各个方面。因而，许多组织在构建其领导体制时不得不考虑并体现这一管理精神。
②分权作为一种政治思想，它是为资产阶级的阶级利益服务的，也是资本主义社会化大生产的产物，它较之于以专制为核心的封建集权思想有着无可比拟的优越性和进步性。
③分权思想作为一种政治思想无疑有其局限性，但是，当其演化成为一种管理思想之后，其意义己不再囿于政治统治领域，而是涉及到社会生活的各个领域，展示出它在管理领域的普遍意义，特别是其对行政管理领导体制带来的影响是重大和深远的，可以说它带来了行政管理体制的一场革命。
（3）分权制衡理论对现代法治的贡献①权力之间相互制约和制衡，是保证权力健康运行，防
止权力腐败的保障机制
权力之间明确了分工和制衡，也就有了内部之间的对抗性和竞争性，使任何权力一方都有了“对抗天敌”的存在，如此一来，权力就不易于腐败。自然界的法则如此，社会领域也是如此。正因为此，市场经济条件下，要反对垄断，崇尚公平竞争，民主政治权力领域也要反对垄断，崇尚公平竞争。权力制衡与现代法治的内在关联，是法律史上的一个经典概念。法治作为人类的重要文明成果，最早产生于西方，随着人类社会的进步与发展，法治化正成为世界各国人民共同追求的社会政治目标之一。
②权力制衡为法律获得普遍遵守提供了最强有力的保障
法律获得普遍服从是法治的形式标志。“自政治国家从社会中分离出来，法律的普遍遵守就表现为凌驾十社会之上的国家政权机关（及其成员）对法律的遵守和普通民众对法律的遵守”。但是，“现代社会对法治的威胁主要不是来自公民个人，而是公共权力和官员”。这是因为，在法律背后的强大的国家暴力面前，公民个人对抗法律无异于以卵击石，从而对法律普遍性的最大现实威胁只能是政权机关自身的抗法本能。只有以权力制约权力，才能保证法律的普遍遵守。
③权力制衡是现代法治形成的直接条件
法治和一定的权力配置与运作机制密切相关，即权力制衡。权力制衡是法治生成与存在的极为重要的条件。良法的存在是法治的实质标志。而权力制衡则提供了良法得以产生的政治架构。有学者指出:为确保法律的最高权威，防止个人或机构超越法律之上，现实的选择只能是以权力制约权力。政府中的任何一个部门的权力都不能绝对大于其他部门，同时，当势均力敌的各政府机构诉诸法律权威，受到某些法律不利影响的部门，就会考虑该项法律本身的合法性问题，就有可能求各实在法之上的更高等的法律（即伦理道德、实质正义），从而便可能确保实在法本身成为“良法”。
总之，“分权制衡与法治是在一定程度上相互重叠，互为因果的”。权力制衡是现代法治的直接存在条件，没有权力制衡机制的法治只能是一种浪漫主义的天真幻想，只能是一个似是而非的政治神话。
3． 试论我国司法解释中存在哪些主要问题。
【答案】在法律存在着漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。在我国，司法解释历来是保障法律正确适用的重要手段，并在我国法律体系中占据着十分重要的地位。但现行司法解释权是由最高人民法院和最高人民检察院两家行使，不利于法制统一; 司法解释不规范容易造成司法解释过乱和越权解释等诸多弊端。
（1）司法解释的主体呈现“多元化”、“多级制”的趋势。
①司法实践中存在多个机关联合解释的问题，非司法机关也成了司法解释的主体。按照全国人大常委会1981年6月《关于加强法律解释工作的决议》的规定，有权制定司法解释的主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。但在许多事实上属于司法解释的规范性文件中，其制作主体不仅有最高人民法院和最高人民检察院，而且还有大量的行政机关，如公安部、司法部、财政部、林业部、外交部、卫生部、铁道部、中国人民银行等等。而且在司法解释实践中，最高人民法院