当前位置：问答库＞考研试题

一、简答题

1． 试述精神赔偿。

【答案】（1）精神损害赔偿的概念

精神损害赔偿，指因人格权益、身份权益受到损害导致严重精神损害而获得的金钱赔偿，适用于非法侵害自然人的人格权益、身份权益且造成严重精神损害的行为。

（2）精神损害赔偿的范围

①非法侵害自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权。

②违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益。

③非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害。

需要注意的是侵害法人或者其他组织人格权利的，不产生精神损害赔偿责任。

（3）精神损害的赔偿数额的确定应考虑的因素

①侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;

②侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;

③侵权行为所造成的后果;

④侵权人的获利情况;

⑤侵权人承担责任的经济能力;

⑥受诉法院所在地平均生活水平。但是法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

2． 简述用益物权的定义和特征。

【答案】（1）用益物权的概念

用益物权是对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用和收益的权利。我国物权法反映了我国经济体制改革的成果，规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。在学理上还有典权和居住权等。

（2）用益物权的特征

①用益物权以对标的物的使用、收益为气主要内容，并以对物的占有为前提。

②用益物权是他物权、限制物权和有期限物权。用益物权是在他人所有物上设定的物权，是

非所有人根据法律的规定或者当事人的约定，对他人所有物享有的使用、收益的权利。因而从其法律性质上讲，用益物权属于他物权。

③用益物权是不动产物权。用益物权的标的物只限于不动产。在这一点上它与所有权和担保物权都不同，所有权和担保物权的标的物既包括动产，也包括不动产。

④用益物权主要是以民法为依据，但也有以特别法为依据的。典型的用益物权是民法上的用益物权，如各国立法例上的地上权、永佃权、典权、用益权、居住权、地役权等。

二、论述题

3． 试论民法的私法属性并评价“私法公法化”。

【答案】（1）公法、私法区分下的民法私法属性

公法和私法划分的标准在于法所保护的利益是国家公益还是私人利益。因此公法一般包括宪法、行政法、刑法和程序法。民法因其调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，涉及的是市民社会中平等独立的个人的利益，因而民法是典型的私法。

（2）确立民法私法属性的意义

①有助于在私法领域提倡当事人意思自治

意思自治和合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，而以调整交易关系为主要内容的民法当然应以此为最基本的原则。尤其应当看到，确立意思自治和合同自由原则，不仅为市场经济提供了必不可少的原则，而且也为社会主义市场经济奠定了允分尊重主体的自由和权利的新的法治原则。

②有助于充分尊重和保障自然人的财产权和人身权

a. 将民法归入私法的范畴，强调对自然人的权利的充分保护，对于培育和发展自然人的权利意识和平等观念，是十分必要的。

b. 如果每个自然人真正理解和遵循民法，也就意味着每个自然人懂得自己享有何种民事权利，懂得捍卫自己和尊重他人的财产权益、人身自由和人格尊严，平等地对待他人，并要求他人平等地对待自己。这些无疑是社会主义法治所需要的人与人之间的正确关系。

③有助于明确民法的基本属性。

明确民法为私法，就是要在民法中尤其是在合同法中应尽量限制强行性规范，努力扩大任意性规范。一般而言，有约定时则依约定，无约定时依法律规定。因此当事人的约定要优先于法律的规定。我国民事立法中要尽量减少有关国家行政机关的管理规则，努力减少对当事人从事合法的民事行为所施加的限制。有关这些规则应由经济法而不是民法予以规定。

（3）对“私法公法化”的评价

①“私法公法化”的含义

公法、私法二元划分，体现了一种保障私权利、限制公权力的法治状态。私法在原则上不受国家干预，私权自治是法治秩序的基础。从公法、私法的传统二元区分到私法公法化的出现，是资本主义社会调整国家政策、加强其对社会经济生活领域的干预在法律制度上的一种体现。传统意义上属于私权自治领域的法律，越来越广泛地受到国家干预和公法原则的影响，私法的价值取

向从“个人本位”走向“社会本位”，法学理论界将这种现象称之为“私法公法化”。

②“私法公法化”的意义

a. 私法公法化通过对传统的私法和公法己有的理论和制度加以修正，使之顺应法律的社会化要求，因而它是法律社会化运动的重要组成部分，是法学界重要的理论问题之一。

b. 私法公法化是社会和法律制度发展到一定阶段的产物，它不仅是人类法律文明的结晶，而且是公法与私法相互融合、相互联系的一个新特点。

c. 公法和私法的相互交叉绝不意味着相互取代，只是_者的界限不再像之前那样清晰。

公法与私法仍是法律最基本的分类，公法和私法仍然有本质的差异。公法私法化和私法的公法化仅体现两种不同的调整方法在不同领域以不同方式和不同程度的结合，在私法公法化的过程当中，要把握好度，让公法更好地为私法服务。

三、案例分析题

4． 甲公司的合同专用章借给乙，并授权乙代理甲订立标的金额在50万元以下的合同。乙完成甲的委托以后，没有及时将合同专用章归还给甲，另外又以甲的名义与丙订立一份金额为300万元的合同。后，丙要求甲履行合同中约定的义务，遭到甲的拒绝，甲的理由是甲没有授权乙订立与丙的合同。于是，引起纠纷，诉至法院。

请问:

（1）如果丙公司不知乙没有代理权，丙公司是否有权要求甲公司履行合同义务，为什么?

（2）如果丙公司明知乙没有代理权，丙公司是否有权要求甲公司履行合同义务，为不l 一么?

（3）如果乙在合法使用该合同专用章期间自己仿照私刻了该印章，在乙完成甲的委托以后，将原合同专用章还给甲，但乙用私刻的印章另外与丙订立了一份合同，丙公司是否有权要求甲公司履行合同义务，为什么?

【答案】（1）丙公司有权要求甲公司履行合同义务。

理由:乙、丙的行为构成表见代理。表见代理，是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。本案中，乙完成甲的委托以后，没有及时将合同专用章归还给甲，另外又以甲的名义与丙订立一份金额为300万元的合同。在客观上有使丙公司相信乙公司有代理权的事实，并且丙公司不知乙公司没有代理权在主观上是善意的，符合表见代理。

（2）丙公司无权要求甲公司履行合同义务。

理由:构成表见代理须相对人为善意，本案例中丙公司是明知乙没有代理权而与乙签订合同的。

（3）丙公司无权要求甲公司履行合同义务。

理由:印章系伪造的，相对人不存在相信其有代理权的理由，丙公司不构成善意。