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2017年北方工业大学民事诉讼法复试实战预测五套卷

  摘要

一、概念题

1. 诉讼费用担保

【答案】诉讼费用,是指当事人进行民事诉讼,依法应向受诉法院交纳和支付的费用。诉讼费用担保是指在审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定,要求作为原告的外国人在起诉的时候提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。不包括案件的受理费,只包括当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费和出庭费及其他诉讼费用。

2. 轮候查封

【答案】轮候查封是一种特殊的查封制度。当被执行人的某一财产被执行法院查封、预查封后,其他法院就该财产后续送达的查封、预查封裁定并不当然失效,而是按照各个法院向国土资源、房地产管理等登记机关送达协助执行通知书的时间先后进行登记排列等候,一旦在先查封或预查封的法院依法解除查封、预查封或者查封、预查封自动失效,排列在先的轮候查封或者轮候预查封就自动转为查封、预查封,并且依次轮定。

3. 执行和解

【答案】执行和解是指在执行过程中,双方当事人自愿作出相互谅解和让步,就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议,即执行和解协议,从而结束执行程序的一种活动。

当事人执行和解是行使处分权的行为,只要协议是双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律规定,不损害国家、集体和他人的利益,执行法院应当准许。执行和解的基本特征是当事人自行和解。执行程序中,除当事人执行和解外,执行人员不能进行调解。

4. 代表人诉讼

【答案】代表人诉讼是指一方或者双方当事人人数众多时,由众多的当事人推选出代表人代表本方全体当事人进行诉讼,维护本方全体当事人的利益,代表人所为诉讼行为对本方全体当事人发生效力的诉讼制度。我国法律将代表人诉讼分为两类:①起诉时当事人人数就可以确定的代表人诉讼,称为“人数确定的代表人诉讼”;②起诉时当事人人数不能确定,需要法院受理案件后公告告知多数人全体进行登记并选定代表人进行诉讼,称为“人数不确定的代表人诉讼”。

5. 共同管辖——牵连管辖

【答案】(1)两者的含义

①共同管辖是指法律规定两个以上的人民法院对某类诉讼都有管辖权;选择管辖则是从当事人角度说的,是指当两个以上的人民法院对诉讼都有管辖权时,当事人可以选择其中一个人民法院提起诉讼。

②合并管辖,亦称牵连管辖,是指对某一诉讼有管辖权的人民法院,因另一诉讼与该诉讼存在着牵连关系,而对两诉讼一并管辖和审理。

(2)两者的联系

①《民事诉讼法》第35条规定,原告向两个以上有管辖权人民法院起诉的,应当由最先立案的人民法院管辖。

②《民诉意见》规定,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一有管辖权的人民法院。

(3)两者的主要区别在于:前者相关的法院原本对案件都有管辖权,最终由当事人选择确定管辖法院。后者管辖法院原本没管辖权,由于案件的牵连关系,根据法律规定,获得了对相关案件的管辖权。

6. 期间的耽误

【答案】期间的耽误,是指当事人或者其他诉讼参与人未能在要求的期间内实施或者完成某项诉讼行为的状态。我国《民事诉讼法》第八十三条规定了期间耽误的补救:“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的10日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定”。此处所谓“不可抗拒的事由”,是指当事人在主观上无法预见、客观上无法避免和克服的各种情况。“其他正当理由”,则是指以上不可抗拒的事由以外,且不属于因当事人的故意或者过失而导致期间耽误的各种情况。

二、简答题

7. 专属地域管辖有哪些特征?

【答案】专属管辖是指法律规定某些特殊类型案件必须由特定的人民法院管辖。专属管辖是排他性管辖,既排除了任何外国法院对诉讼的管辖权,又排除了诉讼当事人以协议方式选择国内的其他法院管辖。

(1)专属管辖实际上是地域管辖的一种。但是专属管辖作为一种特殊的管辖方式,排他性是专属管辖的重要特征,体现为:

①凡依法应适用专属管辖的案件,只能由法定法院管辖,其他法院无管辖权。

②不准许当事人协议变更管辖法院。

③不再适用一般地域管辖和特殊管辖原则。

④外国法院无权管辖我国专属管辖的案件。

(2)根据《民事诉讼法》第33条的规定,下列案件适用专属管辖:

①因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。

②因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖。

③因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

8. 哪些人不得作为民事诉讼中的委托诉讼代理人?

【答案】(1)根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第68条的规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人,不能作为诉讼代理人。

(2)根据《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的相关规定,审判人员及法院其他工作人员离任二年内,担任诉讼代理人或者辩护人的,人民法院不予准许;审判人员及法院其他工作人员离任二年后,担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人,对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的,人民法院应当支持,不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母,担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的,人民法院不予准许。

9. 简述诉的类型。

【答案】根据诉的性质和内容可以将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。

(1)确认之诉

确认之诉,是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在,又分为主张法律关系存在的积极的确认之诉和张法律关系不存在的消极的确认之诉。

(2)给付之诉

①给付之诉的概念

给付之诉,是指原告向被告主张给付请求权,并要求法院对此做出给付判决的请求。给付,

并不仅仅指被告对原告金钱或实物的交付,还包括被告履行原告所要求的行为(作为或不作为)。

②给付之诉的分类

a. 以给付请求权的履行期间在法庭辩论终结前是否到来为根据,分为现在给付之诉和将来给付之诉。

现在给付之诉,是指在法庭辩论终结前,给付请求权的履行期间已到的给付之诉。

将来给付之诉,是指在法庭辩论终结前,给付请求权的履行期间尚未届满的给付之诉。 b. 按照给付之诉的内容不同,分为特定物的给付之诉、种类物的给付之诉和行为给付之诉。 特定物的给付之诉,是指权利人向义务人请求给付的标的物是特定的物品。在法院判决应履行义务时,义务人不能以其他物品来代替特定物;只有当特定物灭失,无法给付时,义务人才能以其他方式满足权利人的请求。

种类物的给付之诉,是指权利人向义务人请求给付的标的物在性质上属于同一种类,即在物理属性和经济价值上具有共同性,并且可以用一定的方式加以度量,相互之间可以替代。

行为给付之诉,是指权利人请求义务人为一定行为或不为一定行为为内容的诉。

③确认之诉与给付之诉的区别

a. 确认之诉并不以权利的实现为目的,只是请求确认有争议的关系存在与否,因此法院所做出的确认判决不具有执行性;