2018年郑州大学法学院849刑法学、民法学之民法考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、概念题
1. 继承权的丧失
【答案】继承权的丧失,又称继承权的剥夺,是指依照法律规定在发生法定事由时取消继承人继承被继承人遗产的权利,可分为绝对丧失与相对丧失。继承权的绝对丧失,又称继承权的终局丧失,是指因发生某种法定事由,继承人的继承权终局的丧失,该继承人绝对不得也不能享有继承权。继承权的相对丧失,又称继承权的非终局丧失,是指因发生某种法定事由继承人的继承权丧失,但在具备一定条件时继承人的继承权最终也可不丧失。
2. 肖像权
【答案】肖像权,是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。公民(自然人)享有肖像权。其主要内容包括:①再现权。是指自然人享有的借助一定的物质载体将自己的形象加以再现的权利。②使用权。是指自然人享有使用自己肖像并获得精神上的满足和财产上的利益的权利。使用的方式为公开展示,对肖像的使用需以肖像的物质载体为媒介,这是区分再现权和使用权的基点。
3. 身体权
【答案】身体权,是指自然人保持身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利。身体权区别于其他人格权的特征在于,它以身体及其利益为客体,在内容上表现为:①保持身体组织的完整性,禁止他人的不法侵害。②支配其身体组织,包括肢体、器官、血液等。
4. 代理权
【答案】代理权是指能够据之进行代理并使行为的效力直接归属于被代理人的权限。代理权是一种权力义务关系,代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力,被代理人承担接受这种被改变的关系的相应义务。代理权的取得分为委托代理、法定代理和指定代理三种。
5. 既得权与期待权
【答案】以民事权利是否已经取得为标准,民事权利可分为既得权与期待权。既得权,是指权利人已经取得而可以实现的权利。期待权,是指将来可能取得的权利,如民事行为中附条件或者附期限的权利、继承开始前继承人的权利、保险事故发生前保险合同的被保险人或者受益人的权利等。
二者的区别在于是否已经完全具备权利的成立要件。既得权是已经具备权利取得的全部要件,从而被当事人实际享有的权利; 而期待权是仅具备权利取得的部分要件,须等到其余要件具备时才
能实际发生的权利。
6. 物
【答案】法律上的物,作为民事法律关系客体之一,是指存在于人身之外,能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或者支配的物质客体。民法上的物,具有物理属性,也是哲学意义上的物质,但是物理学及哲学意义上的物及物质却并不能都成为法律上的物。凡是存在于人身之外,能够满足人们一定的社会需要而又能为人所实际控制和支配的自然物及人类创造物,都能成为法律上的物。民法上的物具有以下法律特征:
(1)物存在于人身之外
法律上所称之物,作为民事法律关系客体之一,具有非人格性。
(2)物能满足人们的社会需要
民法上的物,必须具有一定的使用价值,能够满足人们一定的社会需要。不具有使用价值的物,不能成为法律意义上的物。
(3)物能为人所实际控制或者支配
能够为民事主体所实际控制或者支配的物质客体才能成为民法上的物。民事主体以一定的物质客体成立法律关系,设定彼此之间的权利义务,是为了从中获取一定的利益。如果所设定权利义务之客体不能为人所控制或者支配,则权利的享有、义务的承担无从因人的意志而实现,此种法律关系的设定没有实际意义。
(4)物一般指有体物
有体物,是指占有一定空间且具有某种形体的物,
(5)物须有独立性
物权法采“一物一权主义”,因此法律上的物须有独立性。
二、简答题
7. 简述合伙法律特征。
【答案】合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同,共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙的法律特征如下:
(1)由两个以上的人组成组织。
一人为独,二人成伙。合伙是比较灵活的组织,两个人即可组成,具体人数可多可少。与法人相比,合伙的组织结构比较简单。
(2)合伙协议是合伙形成的基础条件。
这与法人组织的成立不同,法人组织的成立须有章程,而合伙组织的成立只要求有合伙协议。
(3)合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险,并对合伙的债务承担无限连带责任。 这个特征是合伙与法人相区别的重要特征。法人企业成立后,由法人机关从事经营,法人企业的投资人以其认缴的出资为限对法人企业的债务承担责任。
8. 占有的效力主要表现在哪些方面。
【答案】占有的效力,是指法律赋予占有的一定法律效力,主要包括权利推定的效力、状态推定的效力、占有人的权利义务等方面。具体阐述如下:
(1)占有的权利推定效力
占有的权利推定效力,是指基于占有之背后真实权利存在的盖然性,为保护占有人的权益,实现占有制度的立法宗旨,法律所作的占有人基于其占有而产生的各种权利外象具有真实的权利基础的推定。关于占有的权利推定效力,应当说明以下几点:
①受权利推定的占有人,免负举证责任,对其有无实质权利发生争议时,占有人可直接援用这一推定予以对抗。
②权利的推定,不仅占有人自己可以援用,第三人也可以援用。
③权利的推定,一般是为占有人的利益而设,但是有时对其产生不利益时,一也可以援用。 ④占有的权利推定效力是消极性的,占有人不得利用这种推定作为其行使权利的积极证明。
(2)占有的状态推定效力
占有的状态推定效力,是指法律为了更好地保护占有人的利益,实现占有制度设立的宗旨,而作出的在无相反证明的情况下,推定占有人之占有为无瑕疵占有等规定。
(3)占有人的权利与义务
占有人的权利与义务包括有权占有人的权利义务和无权占有人的权利义务。这里只涉及无权占有人的权利义务。其权利义务包括如下:
①占有物的使用、收益权。一般认为善意占有人对占有物享有使用权,而恶意占有人不享有。 ②费用偿还请求权。善意占有人对占有物所支出的必要费用,在返还原物时,有请求权利人偿还的权利。
③返还占有物的义务。只有无权占有人才负返还义务,有权占有人不负此义务。只有恶意占有人和不符合善意取得要件的善意占有人才负返还义务。善意占有人和恶意占有人返还占有物时须返还孽息。
④赔偿损失的义务。当因不可归责于占有人的原因而致占有物毁损灭失时,善意占有人不负赔偿责仟; 而恶意占有人却有可能要负一定的赔偿责任。
9. 简述有限合伙。
【答案】有限合伙制度源于英美法系,它是指指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。有限合伙具有以下几个特点:
(1)有限合伙人与普通合伙人同在。根据《合伙企业法》的规定,有限合伙企业仅剩有限合伙人的,应当解散; 有限合伙企业仅剩普通合伙人的,应转为普通合伙企业。
(2)双重责任形式并存。有限合伙由有限合伙人与普通合伙人共同组成,对合伙组织的债务,有限合伙人仅以其出资为限承担责任,而普通合伙人则对合伙债务承担无限责任,同时普通合伙人之间承担连带责任。有限合伙集有限与无限责任于一身,合伙人之间体现了人合与资合两种合
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