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一、概念题

1． 无权代理与表见代理

【答案】（1）无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由，而以被代理人的名义所为的代理。这里所称的无权代理仅指狭义的无权代理，广义的无权代理包括表见代理。

（2）表见代理是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。

（3）广义的无权代理包括表见代理。狭义的无权代理与表见代理的区别具体如下:

①有无外表授权不同。无权代理没有外表授权，表见代理须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或者理由。

②是否对被代理人发生法律效力不同。无权代理属于效力待定，是否对被代理人发生效力取决于被代理人是否予以追认。被代理人予以追认的，则对被代理人发生法律效力; 被代理人不予追认的，对被代理人不发生法律效力，而是由行为人承担责任。表见代理对被代理人产生有权代理的效力，即在相对人与被代理人之间产生民事关系，被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事行为的约束，享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。

2． 共同危险行为

【答案】共同危险行为，又称准共同侵权行为，指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的情况。共同危险行为的构成要件包括:①主体必须是二人以上; ②每个人都单独实施完成了危险行为; ③每个人都具有独立的过错，这些过错可能相同，但是彼此之间无意思联络; ④不能确定是由哪个人造成了损害后果。

3． 损益相抵规则

【答案】损益相抵是指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，应当将该利益从赔偿数额中抵销，加害人仅对抵销后的损失承担赔偿责任。损益相抵的理论依据在于:侵权赔偿的前提是受害人的损失，而受害人基于同一原因获得的利益本身就会冲抵其损失。因此，损益相抵的目的是要计算出受害人真正的损失，使受害人的真正损失得到赔偿。

4． 实践性合同

【答案】实践性合同，又称要物合同，是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚需交付标的物或者完成其他给付才能成立的合同。在传统民法中，借用、借贷、保管、运送、赠与等属于

实践性合同。随着现代经济生活的发展，尤其是银行业、运输业的发展，若仍坚持在双方当事人达成合意之外还需以物之交付为合同成立要件，不利于保障营业者一方的利益。因而赠与合同、信贷合同中的银行借款合同和运送合同中的铁路、航空等客运、货运合同，在我国合同法上均己脱离实践性合同的范围，而成为诺成性合同。

5． 民事责任

【答案】民事责任是指民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。民事责任有以下特征:①民事责任是违反民事义务应承担的法律后果; ②民事责任是应由责任人承担的一种不利的法律后果; ③民事责任以一方当事人补偿另一力一当事人的损失为主要目的; ④民事责任既有过错责任，也有无过错责任; ⑤民事责任可以由当事人在法律允许的范围内协商。

6． 债权让与

【答案】债权让与，是指债的关系不失其同一性，债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。其中的债权人叫做让与人，第三人称为受让人。债权让与不同于物权变动，这不仅是因为债权不同于物权，而且表现在对于公示的要求不同。物权变动必须通过转移占有、登记等公示形式对外表现出来。至于债权让与，除非法律、行政法规规定转让债权应当办理批准、登记手续，否则无须采用特别的公示方式。

二、简答题

7． 惩罚性赔偿及其在我国现行法上的体现。

【答案】惩罚性赔偿是指民事主体违反民事法律规定，通过法院判处的由侵害人向被侵害人支付超过实际损失的金额的一种损害赔偿。

（1）惩罚性赔偿的含义

①它是民事主体在承担补偿性赔偿的前提下承担的责任;

②它是由法院判处，也就是某个具体案件是否适用惩罚性赔偿必由人民法院以判决的形式作出，当事人不能预先约定;

③判处的惩罚性赔偿金是由民事主体向另一平等民事主体支付，而非交给国家;

④依民事特别法的规定。

（2）惩罚性赔偿制度在《合同法》中体现

《合同法》第114条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加; 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此条第二款规定，法院认可的高于实际损失的违约金实际上就是对合同违约行为的惩罚。《合同法》第113条也规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”这也明确表明惩罚

性赔偿是适用合同法的。最高人民法院的关于惩罚性赔偿的解释规定是对《合同法》所许可的惩罚性赔偿在商品买卖合同中的具体运用。

（3）惩罚性赔偿制度在《消费者权益保护法》中的体现

我国于1993年颁布的《消费者权益保护法》，首次以特别法的形式确定了惩罚性赔偿制度，这是我国民事责任立法的重大突破。该法第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定借鉴了英美法的惩罚性赔偿制度，增加一倍的赔偿并不是补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿。此规定是我国民事实体法律中对惩罚性赔偿的唯一的明确规定。

（4）惩罚性赔偿制度在《民事诉讼法》中的体现

《民事诉讼法》第232条规定:“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”最高人民法院更进一步指出:“民事诉讼法第232条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍; 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否己给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。己经造成损失的，双倍补偿申请执行人己经受到的损失; 没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”显然，这些规定的性质都是惩罚性赔偿，但其发生根据却不是任何违约行为或侵权行为，而是妨害民事诉讼的行为。这种惩罚性的赔偿，是对迟延履行行为的制裁措施，即强制被执行人加重承担迟延履行的经济责任。

在《消费者权益保护法》颁布以来，惩罚性赔偿原则作为一项法定的特殊赔偿原则只局限于产品责任制度之中，在众多的其他民事赔偿领域，惩罚性赔偿仍未能谋得一席之地。惩罚性损害赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，是对于真实赔偿的一种“附加”的补偿。其目的是补偿原告所遭受的、法院所认定的、由被告的违法行为所造成的损害。在实践上，这种赔偿是对被告的一个惩罚，但仅适用在侵权行为法领域的惩罚性赔偿制度是不完整的。

8． 简述我国《物权法》规定的法人所有权制度。

【答案】法人所有权制度主要包括企业法人以及其他法人:

（1）企业法人

①企业法人的含义。企效法人是以营利为目的，从事生产经营活动的法人。企业法人应包括全民所有制企业. 集体所有制企业、私营企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。

②企业法人的财产权。根据民法原理，企业的出资人将其财产投入企业后，出资人对其出资丧失了财产权，企业取得了法人财产权。根据一物一权原则，出资人对其投入企业的不动产和动产，丧失了所有权，企业取得了法人所有权。企业法人所有权是企业法人在法律和其章程规定的范围内，独占性地支配其不动产和动产的权利。出资人对其出资的企业享有出资者权益，包括资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利和义务。