2017年郑州大学民事诉讼法(同等学力加试)复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1. 司法协助
【答案】司法协助,是指不同国家的法院之间,根据本国缔结或者参加的国际条约,或者根据互惠原则,互相代为一定的诉讼行为,可分为一般的司法协助和特殊的司法协助两种。司法协助实质上是一种不同法域之间相互提供的司法便利或者帮助,因此,互惠互利原则是落实司法协助的主要基础。从国际社会通行的民事司法协助条约的规范来看,各国之间的民事司法协助一般包括下列内容:①关于向国外转递诉讼文件或委托书的途径;②关于受托国家履行司法协助的条件;③受托国家履行委托的程序;④被送达的诉讼文书和委托书的文字;⑤关于司法协助的费用。
2. 申请执行时效
【答案】申请执行时效,是指对生效法律文书中所确认的执行债权进行保护的期限。《民事诉讼法》第二百三十九条规定:“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。”
3. 处分原则
【答案】处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利的原则。根据《民诉法》的规定,处分原则由以下几方面的内容构成:①处分权的主体是当事人;②处分权的对象是主要是基于民事实体法律关系所享有的民事权利和基于民事诉讼法律关系所享有的诉讼权利
当事人的处分权在民事诉讼程序的各个阶段均有体现。通过当事人对民事权利与诉讼权利的自由支配与处置,在一定程度上决定着民事诉讼程序的进程,彰显出当事人的程序主体地位。
4. 诉讼标的
【答案】诉讼标的,是指当事人之间因发生争议,而要求人民法院作出裁判的民事法律关系,是诉讼构成的要素之一。诉讼标的是民事诉讼程序审理和判断的对象。每一个诉讼案件至少有一个诉讼标的,但有的案件有两个或者两个以上的诉讼标的。诉讼标的不仅是民事诉讼中法院裁判的对象,也是裁判对象的最基本和最小的单位。
5. 民事诉讼
【答案】民事诉讼,是指法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼具有以下特点:
;②当事人处分权利的自①诉讼对象的特定性,民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。
由性,民事诉讼反映民事主体权益之争,民事主体不论在实体上还是在程序上,都有依法处分其权利的自由;③双方当事人在诉讼上对抗的特殊性,民事诉讼是以依法协调民事诉讼权利义务关系为基础的,双方当事人在实体和程序上的地位是平等的,诉讼目的是维护自己的民事权益,这就决定了民事诉讼当事人在诉讼上对抗的平等性;④民事诉讼程序的严格规范性与正当性;⑤纠纷解决的强制性、最终性与权威性,民事诉讼是以国家公权力解决纠纷,其解决纠纷的过程与结果具有强制性,其结果具有终局性地确定当事人之间权利义务关系的效力。
6. 代位申请执行
【答案】代位申请执行,也称到期债权的执行,是指执行法院强制转移被执行人收取对第三人债权的权利的执行程序,包括债权人申请、执行法院审查、强制执行三个阶段。它是以被执行人的到期债权为执行对象,以债权人对债务人的实体及程序代位权为理论基础,省略了被执行人对第三人债权的实体审理,并通过一定的法律程序将申请执行人与被执行人之间经过审理的债权债务关系与被执行人和第三人之间未经实体审理的债权债务关系融合在一起进行处理。
二、简答题
7. 简述审判人员应当自行回避的情形。
【答案】回避制度,是指审判人员和其他有关人员,遇有法律规定的情形时,退出对某一案件的审理活动的制度。回避制度是为了保证案件公正处理所设立的一项制度。一方面,它是实体裁判公正性的重要保障,可以避免与案件有某种利害关系的审判人员和其他有关人员因其偏私性而造成裁判不公。另一方面,它是程序公正性的重要体现。
根据《民事诉讼法》第44条的规定,自行回避的原因有以下三种:
(1)是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属;
(2)与本案有利害关系;
(3)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。
最高人民法院在《回避规定》中对自行回避的情形作了如下更为严格、具体的规定:
审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避:①是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的;②本人或其近亲属与本案有利害关系的;③担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、诉讼代理人的;④与本案的诉讼代理人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的;⑤本人与本案当事人之间存在其他利害关系,可能影响案件公正处理的。
8. 简述执行措施的分类。
【答案】执行措施,是指法院根据执行案件的特点所采取的实现生效法律文书中所确定的债权人权利的方法、途径、步骤、程序。
(1)根据执行措施能否达到强制义务人履行义务和实现生效法律文书的目的来分,可分为控
制性执行措施和处分性执行措施。控制性措施是以防止被执行人的财产被转移、隐藏、变卖、毁损为目的的执行措施,包括查封、扣押、冻结、扣留、禁止交付等措施。处分性执行措施是将被执行人的财产予以变价以清偿债务为目的的执行措施;
(2)根据执行行为能否直接实现生效法律文书的内容来分,可分为间接执行措施和待执行措施。间接执行措施不能直接实现执行依据的内容,但可以通过间接的方式来实现。待执行措施是法院采取有别于执行依据要求的方式实现法律文书的内容;
(3)根据生效法律文书中所确定的债权人的债权请求权的类型,可分为金钱债权的执行和非金钱债权的执行。金钱债权的执行包括对动产的执行、对不动产的执行以及对其他财产权的执行。非金钱债权的执行包括对物的交付请求权的执行和对行为请求权的执行。
9. 债务人只要针对债权人的权利主张,在法定期间内向人民法院提出书面异议,无需说明任何理由,人民法院就应当判决终结督促程序。
【答案】这种观点是错误的,具体分析如下:
2012年修订的《民事诉讼法》第二百一十五条规定,人民法院收到债务人提出的书面异议后,经审查,异议成立的,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效。支付令失效的,转入诉讼程序,但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。
所以法院收到债务人提出的书面异议以后,不仅要进行形式审查,还要进行实质上的审查,审查完以后,认为确实合理的,才判决异议有效,同时终结督促程序。
10.简述民事诉讼证据的法定种类。
【答案】民事诉讼证据的法定种类包括:
(1)书证书证,是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。书证的主要形式是各种书面文件,但有时也可能表现为一定的物品。书证的特点在于:
①书证以其表达的思想内容证明案件事实:
②书证往往能够直接证明案件的主要事实;
③书证的真实性强,即使经过伪造或变造,也易于发现。
(2)物证
物证,是指以其形状、质量、规格、受损坏的程度等来证明案件事实的物品。物证具有以下特点:
①可靠性较强;
②稳定性较强;
③需要结合举证人的说明发挥证明作用。
(3)视听资料
视听资料,是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的证据。视听资料一般包括录音录像资料、电脑储存的资料和电视监视资料三大类。与传统的各类证据相比,视听资料具有下列特点: