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2017年武汉理工大学文法学院808法学综合之民事诉讼法考研冲刺密押题

  摘要

一、概念题

1. 民事案件的主管和管辖

【答案】(1)两者的含义

①民事案件的主管,是指法院受理民事案件的权限范围。

②管辖,是指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。

(2)两者的联系

管辖与主管的关系主要在于:

①主管解决的是法院同有关机关之间处理民事纠纷或者其他纠纷的分工和权限的问题;管辖解决的是民事案件在各个法院之间的分工问题。

②主管先于管辖发生,它是确定管辖的前提与基础,只有首先确定某一纠纷属于民事诉讼受案范围后,才有必要通过管辖将它分配到某个法院。

2. 先予执行

【答案】先予执行,是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前,根据一方当事人的申请,裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物,或者实施或停止某种行为,并立即付诸执行的一种程序。先予执行程序的意义在于解决当事人生活、生产经营上的燃眉之急,从而使诉讼活动得以顺利进行。

3. 重审与再审

【答案】(1)重审与再审的含义

①再审,是指人民法院对裁判已经发生法律效力的案件再一次进行审理并重新作出裁判的诉讼活动。

②重审,指第二审人民法院对上诉案件,经过审理,认为原审判决认定事实不清、证据不足,或者由于违反法定程序,可能影响案件正确判决,撤销原判,发回原审人民法院重新审理。

(2)重审与再审的区别

①针对的判决不同。再审是针对发现错误的已生效判决的一种救济方式; 重审是对上诉案件的一种处理方法,是针对未生效判决的。

②合议庭组成不同。再审中,原审是一审的,按照第一审程序另行组成合议庭进行,原审是

二审或由上级法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭进行;重审依照第一审程序另行组成合议庭进行。

③判决性质不同。按照第一审程序进行的再审判决是可以上诉的判决,按照第二审程序进行的再审判决是终审判决,不得上诉;而重审的判判决为一审判决,可以上诉。

4. 起诉

【答案】民事诉讼中的起诉,是指公民、法人或者其他组织,认为自己所享有的或者依法由自己支配、管理的民事权益受到侵害,或者与他人发生民事权益的争议,以自己的名义请求法院通过审判给予司法保护的诉讼行为。从法律性质上讲,起诉是公民、法人或者其他组织行使诉权的具体体现,是一种民事诉讼法律行为,故在符合法定条件的前提下,均会引起民事诉讼程序的发生与进行。

5. 反证

【答案】反证是指对待证事实不负证明责任的一方当事人,为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。反证的作用在于削弱、动摇本证的证明力。因此,在负有证明责任一方当事人提出本证,并使事实的认定发生不利于对方当事人变化时,对方当事人才有提出反证的必要。反证通常在本证之后提出,但也不排除先行提出的可能。对先行提出的反证,一般无调查的必要。

6. ADR

【答案】ADR (Alternative Dispute Resolution), 又称非诉讼纠纷解决机制,在国外被称为替代性纠纷解决方式,主要指的是诉讼以外的纠纷解决机制,属于私力救济与社会救济范畴。ADR 的主要形态包括有:和解(谈判)、调解和仲裁。和解是当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷的纠纷解决机制,调解则是第三方在争议的双方当事人之间沟通信息,摆事实讲道理,促成其相互谅解相互妥协的解决纠纷的活动。而仲裁是纠纷双方根据有关规定或双方协议,将争议提交到一定的机构,由该机构居中裁决的制度。

7. 诉讼费用担保

【答案】诉讼费用,是指当事人进行民事诉讼,依法应向受诉法院交纳和支付的费用。诉讼费用担保是指在审理国际民事案件的法院依据内国诉讼立法的规定,要求作为原告的外国人在起诉的时候提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的担保。不包括案件的受理费,只包括当事人、证人、鉴定人、翻译人员的差旅费和出庭费及其他诉讼费用。

8. 协议管辖

【答案】协议管辖,又称合意管辖或约定管辖,是指双方当事人在民事纠纷发生之前或之后,以书面方式约定管辖法院。协议管辖只适用于合同纠纷案件,仅适用于合同纠纷中的第一审案件,协议管辖是要式行为,必须采用书面形式,当事人必须在法律规定的范围内进行选择。当事人必须作确定的、单一的选择。当事人选择法院时,不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定,当事

人在协议时只能变更第一审的地域管辖,不得变更级别管辖。

二、简答题

9. 简述地域管辖的类别和它们之间的相互关系。

【答案】(1)地域管辖的类别

地域管辖,是指按照各人民法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。地域管辖的作用在于确定同级法院在各自辖区内受理第一审民事案件的分工和权限。根据民事诉讼法的规定,地域管辖主要可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、共同管辖与选择管辖、专属管辖和协议管辖四种。

(2)相互关系

①一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖三者都具有不同的特质,具有一定的逻辑关系,都具有存在的必要性。一般地域管辖在性质上为属人管辖,以法院辖区与当事人的隶属关系为标准来确定管辖。而特殊地域管辖和专属管辖在性质上属于对事或对物管辖,以诉讼标的物所在地或法律事实所在地作为确定管辖法院的联结点。其设定目的在于考虑到民事诉讼中某案件在诉讼标的诸要素上具有特殊性,如果遵循普通地域管辖的规则,确定与当事人所在地有辖区隶属关系的法院为唯一有管辖权的法院,那么,在审判实践中则不免会发生既不能便利当事人进行诉讼活动,又不能方便法院对这些案件进行审判的情形。

②就特殊地域管辖与一般地域管辖的关系来讲,两者实质上系竞合关系。特殊地域管辖的适用并不排斥一般地域管辖的适用,也无适用上的先后之分。也就是说,适用特殊地域管辖的案件,依诉讼标的诸要素所确定的法院固然有管辖权,被告住所地的法院也同时拥有管辖权,两者之间实际上为一种选择适用的关系。而具体选择向哪一个法院起诉,则完全取决于原告的意愿。专属管辖则是由法律强制规定某类案件只能由特定的法院进行管辖,具有极强的排他性。它不仅排除对一般地域管辖和特殊地域管辖的适用,而且还完全排除了当事人对管辖的协议变更,其实质在于对法院管辖权的确定一律适用法律的规定。

10.简述支付令的效力与支付令异议的效力。

【答案】(1)支付令的效力

支付令,是指在督促程序中由人民法院发布的,旨在限令债务人履行支付义务或者提出书面异议的法律文书,若债务人在法定期间内既不履行债务又不提出异议,则发生强制执行的法律效力。支付令的效力体现在:

①支付令具有督促债务人在法定期间内清偿债务的效力。债务人收到支付令就意味着他必须在收到之日起15日内清偿全部债务,或者提出书面异议,否则将会发生强制执行的法律效力。

②支付令具有同生效判决同等的法律效力。债务人在收到支付令后15日内既不清偿债务,又不提出异议,支付令即发生同生效判决相同的法律效力,支付令的法律效力具体是指拘束力、确定力和执行力。

(2)支付令异议的效力