2017年湘潭大学528民事诉讼法学复试实战预测五套卷
● 摘要
一、概念题
1． 管辖权转移与移送管辖
【答案】（1）管辖权转移与移送管辖的概念
①管辖权转移，是指依据上级法院的决定或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院，使无管辖权的法院因此而取得管辖权。管辖权转移是对级别管辖的变通和个别调整。
②移送管辖，是指法院在受理民事案件后，发现自己对案件并无管辖权，依法将案件移送给有管辖权的法院审理。移送管辖是为法院受理案件后发现错误时提供的一种纠错办法，它只是案件的移送，而不是管辖权的移送。
（2）管辖权转移与移送管辖的区别
①性质不同。管辖权转移案件的管辖权发生了移位；移送管辖移送的仅仅是案件而非管辖权。
②作用不同。管辖权转移是对级别管辖的变通和微调，是为了使级别管辖有一定的柔性，以更好地适应复杂的案件情况；移送管辖移是为了纠正移送人民法院受理案件的错误，尤其是在地域管辖上的错误，使民事诉讼法关于管辖的规定得到正确执行。
③程序不同。管辖权转移包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请、上级人民法院同意的双方行为而转移两种情形；移送管辖移仅表现为单方行为，移送的法院作出移送裁定，无需经过受移送人民法院的同意。
2． 委托送达——转交送达
【答案】（1）两者的概念
①委托送达是指受诉法院直接送达诉讼文书确有困难时（譬如路途遥远），委托其他人民法院代为送达的送达方式。
②转交送达是指人民法院将诉讼文书交受送达人所在部队或有关单位代收后转交给受送达人的送达方式。转交送达分为以下三种情形:a. 受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交; b. 受送达人被监禁的，通过其所在监所转交; c. 受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。
（2）两者的区别
两类送达的相同之处在于需要借助受诉法院以外人的帮助完成送达。不同点是委托送达是受诉法院委托其他法院代为送达，而转交送达则是由受送达人所在单位代为收受，然后转交给受送达人。
3． 证据
【答案】证据是指能够证明民事案件真实情况的各种事实，也是法院认定有争议的案件事实的根据。证据是内容与形式的统一体。其内容是与案件事实相关联、对案件事实具有证明作用的各种事实; 其形式表现为书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、勘验笔录。证据总是以这八种形式中的某一种作为载体而进入诉讼的。
证据是个多面体，须从不同角度进行观察和认识才能够完整地把握:①从本体上看，证据是客观存在的一些事实，是与案件事实有联系的事实; ②从形式上看，证据又是法律规定的各种诉讼材料; ③从作用上看，证据一方面是当事人向法院展示案件事实的各种方法，另一方面也是法院借以确定案件事实的真实情况，获得裁判事实依据的手段。
4． 当事人能力当事人适格
【答案】（1）两者的含义
①当事人能力，是指能够成为一般民事诉讼当事人所必需的诉讼法上的能力或资格。
②当事人适格，又称正当当事人，是指就特定的诉讼有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人。
（2）两者的区别
①当事人能力是相对于一般意义上的诉讼而言抽象出来的一种资格或者能力，它属于诉讼主体要件中的抽象要件。
②正当当事人是针对具体案件而言的，是在具体的诉讼法律关系中具有利害关系的当事人。正当当事人因具体案件的不同而有不同，某人可能是某一诉讼案件的正当当事人，但在另一诉讼中却未必成为正当当事人，有当事人能力者未必是正当的当事人。
5． 诉讼标的
【答案】诉讼标的，是指当事人之间因发生争议，而要求人民法院作出裁判的民事法律关系，是诉讼构成的要素之一。诉讼标的是民事诉讼程序审理和判断的对象。每一个诉讼案件至少有一个诉讼标的，但有的案件有两个或者两个以上的诉讼标的。诉讼标的不仅是民事诉讼中法院裁判的对象，也是裁判对象的最基本和最小的单位。
6． 有独立请求权的第三人
【答案】有独立请求权的第三人，是指对他人之间的诉讼标的，不论全部或部分，以独立的实体权利人的资格，提出诉讼请求而参加诉讼的人。有独立请求权第三人在诉讼中的地位相当于原告，即以本诉的源告和被告作为被告的两面诉讼结构。
有独立请求权的第三人作为一种独立的当事人，参加诉讼时必须具备以下三个条件:
①对原告、被告之间争议的诉讼标的认为有全部或部分的独立请求权；
②本诉正在进行；
③以提出诉讼的方式参加。
二、简答题
7． 执行中止的事由。
【答案】（1）执行中止的含义
执行中止，是指在执行过程中，因出现某种特殊情况，需要暂时停止执行程序，待特殊情况消失后，恢复执行程序，继续进行执行。
（2）执行中止的事由
依照《民事诉讼法》规定，有下列情形之一的，人民法院应当中止执行：
①申请执行人表示可以延期执行的。
移送执行的案件，如果债权人表示可以延期执行，应裁定中止执行。
②案外人对执行标的提出确有理由的异议。
案外人对执行标的提出确有理由的异议，执行员按照法定程序审查后，理由成立的，由院长批准中止执行。
③作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务的。
作为被执行人的公民死亡，其继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更执行人，由继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的财产。在确定义务承担人之前，应中止执行。
④作为一方当事人的法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。
执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受；被撤销的，如果依有关实体法的规定有权利义务承受人，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。在确定上述义务承担人之前，人民法院应裁定中止执行。
⑤按照审判监督程序决定再审。
人民法院按照审判监督程序提审或再审的案件，法院应根据上级法院或本级法院作出的中止执行裁定书中止执行。
⑥人民法院认为应当中止执行的其他情况。
（3）中止的其他事由
根据《执行规定》（试行），人民法院认为应当中止执行的其他情况有：
①人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的。
②被执行人确无财产可供执行的。
③执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的。
④一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的。
⑤仲裁裁决的被申请执行人依据《民事诉讼法》第二百七十三条第二款的规定向人民法院提出不予执行请求并提供适当担保的。