华东政法大学刑法学2001考研试题研究生入学考试试题考研真题
● 摘要
刑法学2001
一、简要回答下列问题。(每题3分，共15分)
1．刑法中关于中止犯的处罚规定。
[解答] 根据我国刑法规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。犯罪中止的行为人是中止犯，中止犯在客观上实施了犯罪行为，但他又实施了中止把罪行为，从而消除或者减小了其犯罪行为的社会危害性；在主观上具有犯罪的意图，但在犯罪过程中却自动放弃了犯罪意图，转变为中止犯罪的心理态度，从而其主观恶性也已经减小或者消失，因此刑法对中止犯规定的处罚原则是：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
[评述] 本题考查的是犯罪中止的问题，主要是刑法对犯罪中止的处理的规定。犯罪中止作为犯罪过程的一个特殊形态，毕竟和犯罪既遂不同，因此在处罚上应和既遂的情况区别开来。另外，在对中止犯的认定问题，即如何才是有效的中止；对中止犯处罚的依据问题上都有值得进一步研究的地方，在实际学习中首先要对这些基本情况有一个了解，为将来的研究打好基础。
[解答参考资料] 苏惠渔主编《刑法学》(修订版) ，中国政法大学出版社1997年版。
2．二人以上共同过失犯罪的，如何定罪处罚?
[解答] 根据我国刑法的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，构成共同犯罪要求犯罪主体必须是二人以上；客观方面必须具有共同的犯罪行为；主观方面具有共同的故意，只有同时具备了这些条件才可以构成共同犯罪。对二人以上的共同过失行为，造成一个危害结果的，不构成共同犯罪，因为主观上没有共同犯罪的故意。对此，我国刑法第5条第2款明确规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
[评述] 本题是对共同犯罪的考查，题目具有一定的迷惑性。目前我国刑法规定共同犯罪仅包括共同故意犯罪，局限在这个范围内进行研究，对所谓的共同过失犯罪不以共同犯罪论处，而是分别定罪处罚。但是从国外的理论上看，对共同过失犯罪也有国家认为是共同犯罪的一种；我国前不久对交通肇事罪的有关司法解释中出现了交通肇事罪的共犯，而传统理论认为交通肇事罪是过失犯罪，这一司法解释的出现，虽是来自现实的需要，但无疑是对传统理论的一种挑战，也进一步证明了在共同犯罪研究方面需要深入，甚至需要大的突破。
[解答参考资料] 苏惠渔主编《刑法学》(修订版) ，中国政法大学出版社1997年版。
3．刑法在挪用公款罪的规定中，关于“挪用公款数额巨大不退还的”含义如何理解?
[解答] 我国刑法中对挪用公款罪的规定里，关于挪用公款数额巨大不退还的处罚，在刑法修改以前是按照贪污罪论处；刑法修改以后，不再以贪污罪定罪量刑，而是处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审前不能退还的。这里的不退还是因为客观原因导致的不能退还，如果是行为人客观上有能力退还但是恶意不退还，想据为已有，则构成其他犯罪，不再以本罪定罪量刑。
[评述] 本题是对挪用公款罪的考察。由于刑法修改以前对挪用公款数额巨大不退还的是依据贪污罪定罪量刑的，修改后的刑法对此作了修改，挪用公款数额巨大不退还是由于客观原因不能退还的，仍然应按照挪用公款罪定罪，细化了发生不退还的情况时对行为人主观的考察，其合理性明显增加，和刑法的基本理论吻合。在实际的学习中，我们要注意对新旧刑法的这种变化的比较，并注意把握变化的原因和实质。