2017年湖南师范大学法学院899法学综合课7(含国际公法学、国际私法学)之国际私法考研导师圈点必考题汇编
● 摘要
一、概念题
1. 强制许可原则
【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指凡无法律规定的正当理由,专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利,国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《保护工业产权巴黎公约》第5条规定的强制许可原则适用于专利权、外观设计、商标和标记。
2. 国际惯例
【答案】Customary International law 即国际惯例,指在国际实践中反复适用形成的,具有固定内容的,未经立法程序制定的,如为一国所承认或当事人采用就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。国际惯例的形成需要两个因素:①“物质因素”或称“客观因素”。即多国的长期共同实践,表现为相同规则的反复适用或相同实践的反复形成,并由此在国际社会形成“通例”。②“心理因素”或称“主观因素”。即该惯例应具有“法律确信”,被国际社会普遍接受,并为各国承认具有法律拘束力。
3. 物之所在地法
【答案】物之所在地法(lex rei sitae)是指以民事关系客体的物的所在国为连结点的系属公式。它曾被作为解决物权冲突的最基本的冲突原则,适用于所有的物权关系。但在现代国际私法中,许多国家仅规定不动产物权关系适用物之所在地法,而动产物权关系适用当事人的属人法。物之所在地法的适用范围包括:对动产和不动产的划分,物权客体的范围,物权的种类和内容,物权取得、转移、变更和消灭的条件,物权的保护等。
4. 国际货物运输
【答案】国际货物运输是指采用一种或多种运输工具,把货物从一个国家的某个地点,运至另一个国家的某个地点的运输。同国内货物运输相比,国际货物运输具有如下特点:①国际货物运输在整个国际贸易过程中是相对独立的一环,它同买卖合同等其他合同分属不同的法律调整; ②由于货物的地理移动超越国界,国际货物运输具有运输路程远、经历时间长、风险大、运输方式复杂、中间环节多以及易受国际局势和有关国家国内政策影响的特点; ③调整国际货物运输关系的法律有国际条约、国际惯例和有关国家的国内立法。
5. 单边冲突规范
【答案】单边冲突规范(unilateral conflict rules)是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确规定适用内国法,也可以明确规定适用外国法; 还可以明确规定适用某一特定国家的法
律。单边冲突规范明确规定了应该适用的法律体系,即它指向适用内国法时就不能适用外国法,或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。
6. 国际货物运输保险
【答案】国际货物运输保险是指进出口商对进出口货物按照一定的险别向保险公司投保,缴纳保险费,当货物在国际运输途中遇到风险时,由保险公司对进出口商遭受保险事故造成货物的损失和产生的责任负责赔偿的一种法律关系。它是随着国际贸易和航海事业的发展而发展起来的。国际货物运输保险因运输方式的不同而不同,主要有海上货物运输保险、航空货物运输保险、陆上货物运输保险和邮包货物运输保险。
7. 自动保护原则
【答案】自动保护原则是国际著作权保护的基本原则之一,《伯尔尼公约》规定,享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时,不需要履行任何手续,这就是自动保护原则。据此,公约成员国国民及在成员国有惯常居所的其他人,在作品完成时即自动享有版权:非成员国国民又在成员国无惯常居所者,其作品首先在成员国出版时即享有版权《(保护文学艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款)。这里的“不需要履行任何手续”,既包括无须注册(或登记)、无须交纳样书等,也包括无须在作品上加注任何版权保留的标记。
8. 胡伯三原则
【答案】国际礼让说作为国际私法历史上的一个重要学说产生于l}世纪的荷兰,代表人物胡伯在《论罗马法与现行法》一书中阐述了该学说的主要观点,即胡伯三原则:①任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效; ②凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民; ③每一国家的法律己在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。这三条原则,前两条讲的是属地原则,它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则; 第三条讲的是适用外国法的根据和条件,这是国际私法原则。
9. intertemporal conflict of laws
【答案】时际法律冲突(intertemporal conflict of laws)是指可能影响同一社会关系的新法与旧法,前法与后法之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度称为时际私法(privateintertemporallaw )o
时际法律冲突的发生主要有三种情况:①法院地的冲突规范在国际民商事法律关系发生后发生了变更,这有可能是连接点发生了变化,也有可能是限定连接点的时间因素发生了变化,还有可能是上述两方面都发生了变化。这时需要确定适用什么时候的冲突规范去指定准据法; ②法院地的冲突规范未变,但其所指定的实体法发生了改变,这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法; ③法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变,但有关当事人的国籍或住所,或动产的所在地等连结点发生了改变,这时需要确定是适用依原来的连结点
所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律。
10.专利、商标独立性原则
【答案】专利、商标独立性原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指同一发明或商标在不同国家所获得的专利权或商标权彼此独立。各缔约国独立地根据本国法律的规定授予、拒绝、撤销、终止任何一项专利权或商标权,而不受该项专利权或商标权在其他缔约国的决定的影响。
二、简答题
11.简述国际商事仲裁程序的法律适用。
【答案】仲裁程序的法律适用是指仲裁程序进行中所涉及的一些具体问题,如仲裁庭的组成、案件的审理、保全措施、裁决的作出等所应当适用的法律。
(1)仲裁程序法的确定
①当事人选择仲裁程序法
不少国家的法律明确规定,可以按照当事人的意思自治原则,由当事人选择仲裁适用的法律,包括程序规则。
②当事人未明示选择时仲裁程序法的确定
a. 推定当事人未明示的默示选择
如果当事人没有明确选择可适用的仲裁程序法,各国法律大多把仲裁程序法的问题交由仲裁庭决定。仲裁程序法可按一般冲突法原则予以确定,即推定当事人默示选择的法律。
b. 仲裁地和仲裁地法
从国际商事仲裁的立法和实践看,仲裁地是确定可适用仲裁法的最为重要的连结因素。 ③仲裁地法的强制性规则
仲裁法中的强制性规则,一般是指当事人和仲裁庭必须遵守的程序规则,是对当事人意思自治适用范围的限制。当事人不能为了所需目的而作出不受仲裁地强制性规则约束的裁决。仲裁庭在仲裁过程中也不能违背仲裁地强制性规则。
任何一个仲裁裁决,如果违反所在地国的强行法,它就会被所在地国宣告无效或遭到被请求执行国拒绝承认和执行的危险。这就是仲裁程序仍应受制于仲裁地法支配的观点至今仍处主导地位的原因之一。另外,仲裁地法仍被肯定的另一个原因,是在于仲裁地法提供了一个确定仲裁裁决的“国籍”的客观标准,而这种仲裁裁决的国籍通常是依据有关公约得以在非国籍国承认和执行的重要依据。
(2)仲裁程序法的适用范围
①仲裁员的指定方法;
②仲裁庭的权利和义务,包括仲裁员或仲裁庭违反其所承担的义务时的补救办法;
③对仲裁裁决的异议及其处理办法。
(3)关于非内国仲裁的理论与实践
①核心内容