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一、概念题

1． 外交代表或领事送达

【答案】外交代表或领事送达是国际民事诉讼中域外送达的常见形式之一，指一国法院将需要在国外送达的诉讼和非诉讼文书委托给内国驻有关国家的外交代表或领事代为送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种方式。许多国家的国内立法和有关的条约都对这种方式作了明确规定。这种方式的送达一般都要求在不违反所在国法律规定的情况下以现存的国际条约为依据。而且，除少数国内立法和国际条约以外，大多数都规定外交代表或领事只能对所属国国民进行诉讼和非诉讼文书的送达，并且都规定不能采取强制措施。此外，也有一些国家对这一方式持相反的态度，认为外国官员在内国境内接受其本国法院的委托代为履行诉讼行为，是对内国主权的一种侵犯。

2． foreign element

【答案】foreign element即“涉外因素”，是判断民商事法律关系是否为涉外民商事法律关系的依据。具体包括三个力一面:①作为民事关系主体的一方或双力一是外国自然人、外国法人或无国籍人; ②客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为; ③作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。上述二个方面只要其中之一涉及外国或外国的法律，便属于涉外民事关系，便得用国际私法规则来加以规范。

3． 单边冲突规范

【答案】单边冲突规范（unilateral conflict rules）是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确规定适用内国法，也可以明确规定适用外国法; 还可以明确规定适用某一特定国家的法律。单边冲突规范明确规定了应该适用的法律体系，即它指向适用内国法时就不能适用外国法，或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。

4． 法院地法说

【答案】艾伦茨威格（Erenz weig）通过对冲突法学说史的研究，在分析和考察以往判例的基础上提出了法院地法说。该学说认为国际私法赖以建立和发展的基础是优先适用法院地法，适用外国法只是一个例外，法律冲突的解决是法院地实体法的解释问题，即可根据对法院地法的解释结果决定应适用什么法律。为了防止“挑选法院”，他又提出了“方便法院”和“适当法院”理论。他认为，按照他提出的这种国际的和州际的适当法院的司法管辖原则可以防止人们所担心的法院地法的错误适用。艾伦茨威格的理论是本位主义的体现，目的在于扩大法院地法的适用，带有一定的不确定性和不完整性。

5． 专利、商标独立性原则

【答案】专利、商标独立性原则是国际知识产权保护的基本原则之一，指同一发明或商标在不同国家所获得的专利权或商标权彼此独立。各缔约国独立地根据本国法律的规定授予、拒绝、撤销、终止任何一项专利权或商标权，而不受该项专利权或商标权在其他缔约国的决定的影响。

6． 依法仲裁与友好仲裁

【答案】国际商事仲裁以仲裁庭是否必须按照法律作出裁决为标准，可将仲裁分为依法仲裁与友好仲裁。依法仲裁是指仲裁员或仲裁庭依照法律作出仲裁裁决。友好仲裁是指在国际商事仲裁中不适用仟何法律，而允许仲裁员或仲裁庭根据公平、善意原则、公平交易原则和诚实信用原则对争议实质问题作出裁决。

两者的区别主要在于:①仲裁员或仲裁庭的地位不一样。在依法仲裁中，他们地位是裁判者，判断是非的中立者; 而在友好仲裁中，他们是协调者，更类似于调解员; ②适用法律规则不同。仲裁员或仲裁庭在审理实体问题时，首先适用当事人选择的准据法，如果当事人未选择，则根据仲裁地所属国的冲突规则确定合同的准据法，或在当事人的授权的情况下仲裁庭决定应适用的法律。总之要以国际私法规则所指引的实体法审理案件，作出裁决。是否进行友好仲裁取决于当事人的意愿和仲裁地法的许可。未经当事人授权，仲裁庭不得采用友好仲裁，同时，是否进行友好仲裁不得不受仲裁地法的制约，如果仲裁地法不允许友好仲裁，就不得适用。所以如果当事人选择友好仲裁，必须考虑到仲裁地法的规定。

二、简答题

7． 判断:我国已加入1924年《关于统一提单的若干法律规则的国际公约（即1924年海牙规则）》。

【答案】这种说法是错误的。我国并未参加《海牙规则》，但我国航运公司的提单条款与《海牙规则》的规定相似，我国在制定《海商法》时，大量参照了该公约。

8． 简述我国承认和执行外国仲裁裁决制度。

【答案】根据我国《民事诉讼法》和《仲裁法》，外国仲裁裁决的承认和执行可以依据互惠原则或我国缔结参加的国际条约或国际协定进行。

（1）根据相关规定，我国承认和执行外国仲裁裁决应满足必要的条件。

①该仲裁裁决必须是已经发生了法律效力的仲裁裁决;

②该裁决国须与我国缔结了关于承认和执行对方裁决的双边条约，或者是同一国际条约的共同缔约国，或者双方有互惠关系;

③申请承认和执行外国仲裁裁决不得违反我国法律的基本原则，不得损害我国国家主权、安全与社会公共利益。

（2）我国承认和执行外国仲裁栽决的法律依据

《民事诉讼法》第283条规定:“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和

执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法I 坑申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或参加的国际条约，或按照互惠原则办理。”

①根据互惠原则承认和执行外国仲裁裁决

根据《民事诉讼法》第283条的规定，申请承认和执行裁决的当事人本国或裁决作出地国没有同我国订立有关承认和执行仲裁裁决的协定，也没有加入我国业己参加的国际公约，未能通过这类协定或公约承担承认和执行我国仲裁裁决的义务，我国人民法院应该根据互惠原则决定是否执行该裁决。②根据国际条约承认和执行外国仲裁裁决

我国已参加了国际商事仲裁领域中两个最重要的国际公约，即1958年《纽约公约》和1965年《华盛顿公约》。根据我国相关立法，在适用该公约时，应同时遵循如下规定:

a. 遵循我国在加入1958年《纽约公约》时作的互惠保留和商事保留的声明。

根据互惠保留的声明，我国仅对1958年《纽约公约》成员国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约，对于在非该公约成员国领土内作出的仲裁裁决需要我国法院承认和执行的，仍按《民事诉讼法》第283条的规定办理。根据商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性的商事法律关系所引起的争议适用该公约。

b 根据1958年《纽约公约》第4条规定，申请我国法院承认和执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决，是由仲裁裁决的一方当事人提出的，对于当事人的申请，应由我国下列地点的中级人民法院受理:被申请人为自然人的，向其住所地或居所地的中级人民法院提出申请; 被执行人为法人的，向其主要办事机构所在地的中级人民法院提出申请; 被执行人在我国没有住所、居所或主要办事机构，但有财产在我国境内的，向其财产所在地的中级人民法院提出申请。

c. 我国有管辖权的人民法院接到外国仲裁裁决一方当事人申请后，应对申请承认及执行的外国仲裁裁决进行审查。如果不具有1958年《纽约公约》规定的排除承认及执行的情况的，应裁定承认其效力，并按民事诉讼法规定的程序执行; 否则，应裁定驳回申请，拒绝承认和执行。

d. 申请我国法院承认及执行外国仲裁裁决，仅限于1985年《纽约公约》对我国生效后在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决。依据《民事诉讼法》第239条的规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

③根据其他国际私法协助协定承认与执行外国裁决

如果所申请和执行的某项外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的适用条件，但符合我国同他国签订的双边司法协助协定规定的适用条件，我国法院则应该按照司法协助协定中的有关规定办理。

（3）关于拒绝承认和执行外国仲裁裁决的内部报告制度

我国最高人民法院在1995年8月28日发布的《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》在确立了关于不予执行我国内地涉外仲裁裁决的报告制度的同时，确立了关于拒绝承认和执行外国仲裁裁决的报告制度。

该通知规定，当外国仲裁裁决作出后，凡一方当事人向人民法院申请承认和执行外国仲裁裁决，如果人民法院认为申请承认和执行该仲裁裁决不符合中国参加的国际公约的规定或者不符合