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2017年国际关系学院国际关系与国际法813国际关系与国际法专业综合之国际私法考研题库

  摘要

一、概念题

1. 统一冲突规范

【答案】统一冲突规范是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突,不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突,防止当事人“挑选法院”现象的发生,可以为各国实体法的统一奠定基础。

2. 人际法律冲突

【答案】人际法律冲突(Interpersonal conflict of laws)是指同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突,即适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。当法院地国家的冲突规范指向适用这类人际法律冲突国家的法律时,就产生如何确定准据法的问题。人际法律冲突的解决,一般冲突规范指向何国,就按该国人际私法来解决,一般是分别不同民族、种族、宗教而适用各自的法律。

3. 法律规避

【答案】法律规避(evasion of law)又称膺窃法律(fraude a la loi)或欺诈设立连结点(fraudulent creation of points of contact),是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点的构成要素,避开本应适用的强制性或禁止性法律规则,从而使对自己有利的法律得以适用的一种违法或脱法行为。我国坚持规避内国法无效原则。对于规避外国法的行为,我国根据具体情况而定,若是被规避的外国法本身就与法院地国的公共秩序相违背,则这种法律规避行为应视为有效,如果规避的是外国法中正当合理的规定,则规避行为无效。

4. 强制许可制度

【答案】强制许可原则是国际知识产权保护的基本原则之一,指凡无法律规定的正当理由,专利权人经过一定的期限不实施或不充分实施其专利,国家有权核准强制许可第三人实施其专利。《巴黎公约》规定,每一成员国可以采取立法措施,规定在一定条件下可以核准强制许可,以防止专利权人可能对专利权的滥用。颁发强制许可证的条件为:①专利权人在专利批准后3年内或申请专利后4年内无正当理由没有实施或未充分实施; ②强制许可证只能是非独占性的,即除了取得强制许可证的第三者外,专利权人仍然可以实施其发明; ③被许可人仍需向专利权人支付使用费。在第一次颁发强制许可证两年后,如果专利权人仍无正当理由而未实施或未充分实施的,专利主管部门可以撤销其专利权。

5. 外国法院说

【答案】外国法院说是英国等普通法系国家特有的反致制度,它是指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时,如果依英国的冲突规范应适用某一外国法,英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判,再依该外国对反致所抱的态度,决定应适用的法律。因此,如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致,就会出现所谓“双重反致”; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法小承认反致,就只会出现“单一反致”的结果; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致,其适用结果还可能出现转致,从而适用第三国的内国法。

6. 司法豁免权

【答案】司法豁免权是国家主权原则在国际民事诉讼领域的具体体现,是指一个国家及其财产非经该国明确同意不得在另一个国家的法院被诉,其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。具体而言,它包括管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免三个方面。目前,世界各国一般都是通过外交途径,根据互惠对等和平等协商的原则来商讨司法豁免权问题,以确定有关外国国家的民事诉讼地位。除非存在相反的条约规定,国际社会的做法一般都是原则上给予或承认外国国家的司法豁兔权。

二、简答题

7. 简述准据法的确定。

【答案】(1)准据法选择方法的含义和作用

国际私法是在解决法律适用冲突的基础上发展起来的,冲突规范的目的在于,就不同的国际民商事法律关系应适用的准据法,主要在内外国法律间作出选择,从而解决法律适用的冲突。法律选择就是依冲突规范对可能适用于特定国际民商事法律关系的法律进行选择。一方面,法律选择是冲突规范的自有之义,冲突规范也叫做法律选择规范。另一方面,法律选择也是一个法律运作过程,特别是指法官依据冲突规范或某种标准选择适用于具体案件的法律。法律选择方法可以说是解决法律选择问题的技术或技巧。当某一案件和外国有联系,国内、外国的法律对案件争议有不同规定时,就会产生法律选择问题。

(2)选择准据法的具体方法

准据法选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范或某种选择标准时所采取的解决法律选择问题的方法。这些方法因不同的法律适用理论而有所不同,因不同国家的立法实践而有所不同,因不同国家的司法实践而有所不同。常见的法律选择方法有:

①依法律的性质决定法律的选择。这种方法起源于意大利的法则区别说,此后根据法律规则的性质决定其域内或域外的适用,一直为国际私法的理论和实践所承认。直到现在,处理国际民商事关系时,首先考虑所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法还是任意法,是属地法还是属人法,然后决定选择哪一国的法律,是一个很有价值、很重要的方法。

②依法律关系的性质决定法律的选择。这是萨维尼的法律关系本座说所采用的力一法,即从分析法律关系的性质入手,去寻找适用于该法律关系的准据法。这种方法首先摆脱了法则区别说

的方法论的束缚,开创了法律选择领域内的“哥白尼革命”。这种方法对以后的国际私法理论和立法有很大影响,直到现在,各国制定的冲突规范,也都是依这种方法制定的。

③依最密切联系原则决定法律的选择。即确定与某国际民商事关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。这种力一法可以说是对法律关系本座说的继承和发展。事实上,萨维尼提出的每一法律关系的“本座”并不是毫无根据的,它与某一法律关系常有着必然的联系,只不过萨维尼将这种联系固定为“本座”。而最密切联系原则是通过对案件进行综合分析,找出与该法律关系有最密切联系的地方的法律。两者在方法论上是相似的。

④依政府利益分析决定法律的选择。这一方法是美国学者柯里最先提出来的,其显著特点是透过法律冲突的表象,去分析其背后的利益冲突,然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择法律,其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点,改变为用政府利益之有无、大小做法律选择的标准。

⑤依规则选择方法决定法律的选择。这种方法是美国学者卡弗斯提出来的,也称结果选择(result-selecting )方法。卡弗斯认为传统的法律选择方法是一种法域选择方法(C jurisdiction-selecting ),即只指定一个法域,然后再由法官依据这一指定去援引应适用的实体法,这会导致不公正的结果和“虚假冲突”的发生。因此,他主张依规则选择方法直接就有关国家的实体法规则进行比较,选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法。他还提出了七项优先选择原则。

⑥依分割方法决定法律的选择。分割方法(depeqage )是指在一个国际民商事案件中,对不同的法律问题加以分割,并分别依其特性确定准据法。这种方法自法则区别说以来一直得到国际私法理论和实践的肯定,并随着国际民商事关系的日益复杂化而越来越受到重视。

⑦依当事人的意思自治决定法律的选择。这种方法就是允许当事人选择他们之间的法律关系所适用的法律。它产生于合同领域并已成为选择合同准据法的首要原则,现已扩展到侵权、婚姻家庭、继承等领域,成为整个国际私法领域内一个很重要的法律选择力一法。

⑧依有利于判决在国外得到承认和执行决定法律的选择。任何一项法院判决如不能执行便不能实现其效力,而一国法院对国际民商事案件的判决常需要到国外去承认和执行。这种方法对国际私法所追求的判决结果的一致和维护国际民商事关系的稳定性均有好处。

⑨依比较损害方法(the comparative-imp airment approach)决定法律的选择。这种方法是美国学者巴克斯特(Baxter )首先提出来的。他认为,每一个地方的法律都存在着两种不同的政策或目的,即内部目的和外部目的。内部目的是解决每个州内私人利益冲突的基础,外部目的则是不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。在真实冲突的情况下,就是两个州的外部目的发生冲突,这时只能服从其中一个州的外部目的。确定的标准是:在具体案件中应当比较两个有关州的内部目的,看哪一个受到更大损害。如果内部目的受到了较大的损害,它的外部目的应得到实现,即适用它的法律。这种方法与政府利益分析方法相似,只是换了一个角度而已。利益和损害是一个问题的两个方面,哪个州遭受的损害大些,其切身利益也就大些。

⑩依肯塔基方法(Kentucky method )决定法律的选择。这种方法是20世纪中叶在美国形成