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一、概念题

1． 特征性履行方法

【答案】特征性履行方法是确定合同准据法的一种辅助方法，指在国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。其实质在于通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，确定各种合同所具有的特殊功能，即它的特征性履行，并最终适用与特征性之债务履行人联系最密切的法律。各国立法对特征性履行方法的规定主要有两种方式:①把合同划分为多种，规定在当事人未选择法律时，依特征性履行指定各自适用的法律，即列举式的; ②首先规定最密切联系原则，并以特征性履行来作为判定最密切联系的依据，即概括式的

2． 法律冲突

【答案】国际私法所讲的法律冲突，即国际民商事法律冲突，指对同一涉外民事法律关系因各国民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果:各国民事法律制度不同:各国之间存在着正常的民事交往，发生大量的国际民事关系; 内国承认并赋予外国人民事权利; 内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力而导致相互在效力上的抵触。

3． 重叠适用的冲突规范

【答案】重叠适用的冲突规范（double rules for regulating the conflict of laws），就是其系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。在许多情况下，重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法，有一个是法院地法，其所以如此，无非是立法者试图维护法院地的公共秩序不致被破坏。

4． 仲裁协议

【答案】仲裁协议是在国际商事案件中，双方当事人同意把他们之间将来可能发生或者业己发生的争议提交仲裁的协议。仲裁协议是仲裁的基础，具有法律约束力，它既是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，又是仲裁机构和仲裁员受理案件的基石。仲裁协议主要有三种表现形式:仲裁条款、仲裁协议书以及其他书面文件中包含的仲裁协议。实践中各国立法和国际公约都要求仲裁协议采用书面形式。

5． 外交代表或领事送达

【答案】外交代表或领事送达是国际民事诉讼中域外送达的常见形式之一，指一国法院将需

要在国外送达的诉讼和非诉讼文书委托给内国驻有关国家的外交代表或领事代为送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种方式。许多国家的国内立法和有关的条约都对这种方式作了明确规定。这种方式的送达一般都要求在不违反所在国法律规定的情况下以现存的国际条约为依据。而且，除少数国内立法和国际条约以外，大多数都规定外交代表或领事只能对所属国国民进行诉讼和非诉讼文书的送达，并且都规定不能采取强制措施。此外，也有一些国家对这一方式持相反的态度，认为外国官员在内国境内接受其本国法院的委托代为履行诉讼行为，是对内国主权的一种侵犯。

6． 解决投资争议国际中心

【答案】解决投资争议国际中心（ICSID ）是根据1965年《华盛顿公约》设立于世界银行下的一个独立的全球性常设仲裁机构，其中心任务是根据当事人之间的仲裁协议，通过调节或仲裁的方式，解决成员国国家（政府）与他国国民之间因国际投资而产生的争议。ICSID 具有不同于任何其他商事仲裁机构的特殊法律地位，具有完全的国际法律人格，具有缔结契约、取得和处理动产和不动产及起诉的能力，在各缔约国领土享有公约规定的特权和豁免权，其资产、财务和收入以及《华盛顿公约》许可的业务活动和交易，免除一切税捐和关税。

二、简答题

7． 简述保护工业产权巴黎公约的主要内容。

【答案】（1）公约的保护范围《巴黎公约》第1条第2款规定，公约的保护范围包括:发明、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称以及制止不正当竞争等。可见，公约所保护的专利权包括发明、实用新型和工业品外观设计。

（2）公约规定的基本原则及制度

为了使在一成员国获得的专利权能够在其他成员国得到保护，公约在尊重各成员国国内立法的同时，规定了各成员国必须共同遵守如下基本原则和制度:

①国民待遇原则。公约所规定的国民待遇原则有两方面的含义。

a. 在专利权的保护方面，每个成员国的国民，无论他们是否在一成员国内有永久住所或营业所，只要他们遵守对该国国民所适用的条件和手续，该国就应以法律给其他成员国的国民以本国公民所享受的待遇;

b. 即使对于非成员国的国民，只要他在任一成员国内有法律认可的住所或实际从事工、商业活动的营业所，就应给予他相同于本国公民的待遇。

②优先权制度。公约所规定的优先权是指对有资格享受国民待遇的申请者从首次向成员国之一提出申请之日起，可以在一定期限内（发明和实用新型为12个月，工业品外观设计为6个月）以同一发明向其他成员国提出申请，有关成员国必须承认申请人于第一次提出申请的日期为在本国提出申请的日期。在该优先权期限内，即使有任何第三者就相同的发明提出申请或己实施了该发明，申请人仍因享有优先权而可以取得专利权。

③强制许可制度。公约规定，每一成员国可以采取立法措施，规定在一定条件下可以核准强制许可，以防止专利权人可能对专利权的滥用。颁发强制许可证的条件为:

a ，专利权人在专利批准后3年内或申请专利后4年内无正当理由没有实施或未充分实施; b. 强制许可证只能是非独占险的，即除了取得强制许可证的第三者外，专利权人仍然可以实施其发明;

c. 被许可人仍需向专利权人支付使用费。在第一次颁发强制许可证两年后，如果专利权人仍无正当理由而未实施或未充分实施的，专利主管部门可以撤销其专利权。

④独立性原则。公约规定，同一发明在不同成员国所获得的专利权彼此独立，即公约成员国在决定是否授予、或拒绝、或撤销、或终止某项发明专利权时，不受其他成员国对该项专利权决定的影响。《巴黎公约》规定这一原则的目的在于，使各成员国在决定是否授予专利权时，依据其国内的专利法来进行，不受任何其他国家对该项申请已作出的决定的影响。

（3）组织机构

根据公约的规定，成员国组成保护工业产权同盟。该同盟组织由同盟大会、执行委员会和国际局组成。公约还规定，作为同盟组织成员的每个国家都必须设立专门的工业产权机构和中央服务机构。

8． 从物之所在地法原则的发展历程看该原则统一适用于解决物权法律冲突的必要性。

【答案】物之所在地法（Lex loci rei sitae, Lex rei sitae），即物权关系客体物所在地的法律。它在涉外物权关系中是最普遍适用的法律。

（1）小动产物权适用“物之所在地法”的发展

该原则的产生可追溯到13~14世纪意大利的“法则区别说”。巴托鲁斯提出不动产物权应适用物之所在地法。但动产物权应依当事人属人法。

随着资本主义经济关系的日益发展和巩固，国际民事交往更加频繁和复杂，不动产物权之所在地法得到资本主义国家的广泛支持和肯定。许多学者主张，不动产物权的法律适用问题，不管有关案件在哪个国家的法院审理，都应依物之所在地法来解决。在立法上，1804年《法国民法典》

第3条第2款规定:“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律。”英国和美国在审判实践中也采纳了这一做法。

我国《民法通则》第144条和《涉外民事关系法律适用法》第36条明确规定:“不动产所有权，适用不动产所在地的法律。”“不动产物权，适用不动产所在地法律。”

（4）动产物权适用“物之所在地法”的发展

动产物权的法律适用，目前，国际上一般主张同样适用物之所在地法。但取得这样的共识却经历了一个漫长的发展过程。

①巴托鲁斯主张物之所在地法只适用于不动产物权，而动产物权依属人法决定。在意大利“法则区别说”的影响下，欧洲各国发展和流行这样的规则，即“动产随人”或“动产附骨”或“动产无场所”，也就是说，动产物权适用所有人或占有人的住所地法来解决。近代的一些法典曾采用了这一规则，如1794年《普鲁十法典》.18F}5年《意大利民法典》和1888年《西班牙民法典》。当时，动产物权之所以依住所地法，是因为那时涉外民事关系相对来说还比较简单，动产的种类不是很多，其经济价值与小动产相比也较小，小具有小动产那样的重要性，而且它们一般存放于