2016年华中科技大学法学院856私法之《民法》考研导师圈定必考题汇编及答案
● 摘要
一、问答题
1． 同一债权同时设定抵押担保与保证担保时的债权实现方式。
【答案】物的担保与人的担保的并存是指，同一债权，既有以担保物权的形式担保债权（即物保），又有以第三人与债权人订立保证合同的形式担保债权（即人保）。
（1）对这种物保与人保并存的情况，在理论上称混合共同担保。混合共同担保的特点有二:一是被担保的债权为同一债权; 二是既有物保，又有人保。
（2）在物保与人保并存的情况下，应当如何处理，学者观点有分歧。《物权法》第176条区分了两种类型三种情况，分别作了不同的规定:
①第一种类型，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。这样规定体现了尊重当事人意思自治。
②第二种类型，没有约定或者约定不明确的，其中又分为两种情况:一种情况是，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。这样规定可以避免保证人履行保证义务后，再向债务人追偿的程序，有利于提高经济效益，减少社会成本。另一种情况是，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。这样规定使提供物保的人与保证人处于平等地位，由债权人行使选择权，比较公平。另外，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
2． 无过错责任的特征和在我国侵权责任法上的应用。
【答案】无过错责任原则，也称无过失责仟原则，是指不论行为人主观是否有过错，只要符合有行为、损害后果以及二者之间存在因果关系的条件，就应承担民事责任的归责原则。无过错责任原则只有在法律有明确规定的情形下才能够适用。
（1）无过错责任的特征
①无过错责任原则不以行为人是否具有过错为构成要件，行为人不能通过证明自己没有过错来免责。
②无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定。过错责任原则属于一般条款，在法律无特别规定的情况下，就可以适用。无过错责任原则不同，仅有归责原则本身的规定，尚不足以使无过错原则得到适用。
③在无过错责任原则下，仍然存在免责事由。无过错责任将更多的责任配置给了行为人一方。但是，如果对方存在重大过失，尤其是故意的场合，往往会免除行为人的责任。
④在侵权行为构成要件方面，无加害人过错这一要件，但要考虑损害事实、损害行为以及损害事实与损害行为之间的因果关系等其他要件。
⑤由于不要求以加害人的过错作为侵权行为的构成要件，所以不存在受害人对加害人的举证
问题，也不存在加害人证明自己无过错的情况。
⑥适用无过错责任的侵权行为，原则上有最高赔偿限额。
（2）无过错责任原则在侵权责任法上的应用
①对他人不当行为的责任。对他人不当行为责任的特点是:责任主体与行为主体相分离，承担责任的人不是直接实施侵权行为的人，责任主体承担的是为他人的侵权行为负责的替代责任。该责任又分为:监护人责任和雇主责任。
②工业灾害危险物侵权责任。这类侵权属于大工业生产造成的，是社会生产力、生产方式发展的结果。有的侵权按现有的技术发展水平，即使尽了极其谨慎的注意义务，仍不能避免、不能控制和防止事故的发生。这类侵权有:高度危险作业致人损害、环境污染致人损害、产品缺陷致人损害以及机动车交通事故责任等。
3． 简述相邻关系和地役权的关系。
【答案】（1）地役权与相邻关系的相同之处
①产生原因相同。地役权是缘于调和不动产利用过程中的冲突而产生的，与相邻关系的产生原因类似。
②在权利内容方面，两者也有重合之处，例如都涉及通行、排水、通风、采光、越界建筑等问题。
③在法律救济途径上，由于两者同属于物权的范畴，因此，两者的权利人都可以请求适用物权的保护措施或者债权的保护措施。
（2）地役权与相邻关系的不同之处
①法律性质和发生依据不同。相邻关系不是一种独立的物权类型，是基于法律的直接规定而产生的。而地役权则是不动产所有人或使用人之间超出法律赋予的当然权益范围之外，基于合同关系产生的，是一种独立的用益物权形态。
②调整范围、方法不同。相邻关系必须发生在相邻的不动产所有人或使用人之间，而地役权权发生在不动产所有人和使用人之间，地役权的主体可以是相邻的，也可以是不相邻的。
③调节限度不同。相邻关系作为不动产所有权或使用权的法定扩张，是法律基于自身的强制性对邻近不动产使用给予的最低限度调节。较之于相邻关系，地役权制度赋予了当事人在相邻权之外的自治空间，其调节利用的限度更大。
④在有无对价上不同。相邻关系通常是无偿的。地役权设立既可以是有偿的，又可以是无偿的，取决于双力当事人的合意。
⑤存续期间不同。相邻关系具有永久性和一时性相结合的特性，永久性表现在有不动产相邻近的事实就有相邻关系的存在，而一时性表现在具体相邻关系的行使，可因一次行使就能实现。而地役权的存续期间可由当事人约定，并可设定永久地役权。
⑥侧重的价值取向不同。相邻关系的机能在于谋求实现不动产相邻各方“冲突之际的利害的衡平调整”，能准确地设释相邻关系制度的本旨。地役权的价值取向在于提高个别不动产权利人的不动产效益。
4． 合同订立的一般程序。
【答案】合同订立的一般程序包括要约和承诺。
（1）要约
①要约的概念
要约是指一方当事人以缔结合同为日的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。
②要约的要件
a. 要约必须是特定人所为的意思表示;
b. 要约必须向相对人发出;
c. 要约必须具有缔结合同的目的，这是要约与要约邀请的主要区别;
d. 要约的内容必须具体确定和完整;
e. 要约必须表明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨，要约人必须向受约人表明，要约一经受约人同意，合同即告成立，要约人就要受到约束。
③要约的效力
a. 要约生效的时间。要约到达受约人时生效。
b. 要约对要约人产生拘束力。
c. 要约对受约人产生拘束力。
d. 要约的存续期间，指要约发生法律效力的期间，亦即受约人得以承诺的期间，简称为承诺期间。
④要约的撤回和撤销
a. 要约的撤回，指在要约生效之前，要约人使要约不发生法律效力的行为。
b. 要约的撤销，指要约人在要约生效以后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。
⑤要约的失效。有以下情形的，要约失效:
a. 要约存续期间（承诺期间）届满;
b. 受约人拒绝要约;
c. 要约人依法撤销要约;
d. 对要约的实质性变更;
e. 要约人或者受约人死亡。
（2）承诺
①承诺的概念
承诺是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示（（（合同法》第21条）。在商业交易中，承诺又称为接盘。
②承诺的要件。包括:
a. 承诺必须由受约人作出;