2018年西北工业大学人文与经法学院743法学综合一之法理学考研强化五套模拟题
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2018年西北工业大学人文与经法学院743法学综合一之法理学考研强化五套模拟题（一） ... 2 2018年西北工业大学人文与经法学院743法学综合一之法理学考研强化五套模拟题（二） . 11 2018年西北工业大学人文与经法学院743法学综合一之法理学考研强化五套模拟题（三） . 18 2018年西北工业大学人文与经法学院743法学综合一之法理学考研强化五套模拟题（四） . 25 2018年西北工业大学人文与经法学院743法学综合一之法理学考研强化五套模拟题（五） . 34
一、论述题
1． 结合相关事例，论述法律责任的理论根据。
【答案】法律责任的本质，是从更深层次回答法律责任是什么和为什么的问题。西方法学家在研究法律责任时，就法律责任的本质问题提出了不同的理论。其中，影响较大的有“三论”即道义责任论，社会责任论和规范责任论。
（1）三种理论学说的内容
①道义责任论是以哲学和伦理学上的非决定论亦即自由意志论为理论基础的。它假定人的意志是自由的，人有控制自己行为的能力，有自觉行为和进行自由选择的能力。由此推定，违法者应对自己出于自由意志而作出的违法行为负责，应该受到道义上的责难。对违法者的道义责难就是法律责任的本质所在。
②与道义责任论相反，社会责任论是以哲学和伦理学上的决定论为理论基础的。它假定一切事物（包括人的行为）都有其规律性、必然性和因果制约性。由此推断，违法行为的发生不是由行为者自由的意志，而是由客观条件决定的。因而只能根据行为人的行为环境和行为的社会危险性来确定法律责任的有无和轻重。确定和追究法律责任，一方面是为了维护社会秩序和社会存在; 另一方面是为了使违法者适应社会生活和再社会化，这就是法律责任的本质。
③规范责任论则认为，法体现了社会的价值观念，是指引和评价人的行为的规范。它对符合规范的行为持肯定（赞许）的态度，对违反规范的行为持否定（不赞许）的态度。否定的态度体现在法律责任的认定和归结中，这种责任就是法律规范和更根本的价值准则评价的结果。因此，行为的规范评价是法律责任的本质。
（2）合理性与局限性
①道义责任论正确地揭示了行为的主观因素的作用，却忽视了社会环境对行为的方式的巨大影响。社会责仟论正确揭示了行为发生受制于一定的客观条件，却忽视了行为人主观因素的重要作用。从历史哲学和法律哲学的角度上看，前者所理解的个人，是一种脱离了特定社会关系和社会环境的孤立的个人; 后者则完全否认了个人在社会整体面前的相对独立性和主观能动性。因而，这些理论的片面性都与其根本的理论出发点直接相联，仅仅靠增加理论的弹性或对之进行有限的改良，都难以完全消除这种片面性。
②相对而言，规范责任论更加全面地对法律责任的本质进行揭示。它强调了法律责任与体现一定价值标准的法律规范有直接联系。由于法律在评价行为时，不能排除对行为的主观因素和社会环境的考虑，这样，规范责任论从研究法律责任的形式特征人手，有可能把法律评价、主观因
素和社会环境三者较好地统一起来，然而，西方非马克思主义法学家所提出的规范责仟论，既不能充分地理解社会生活中客观规律性与主观能动性的辩证关系，也不可能充分注意到阶级社会中阶级利益冲突和阶级斗争对法律评价标准的深刻影响。
2． 试述法的效力冲突及其解决方法。
【答案】（1）法的效力的含义
法的效力是指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法不可缺少的要素。由于法的数量非常之多，它们由多方面的立法主体制定或认可，或由多方面的司法机关所创制，且产生的时间和针对的侧重点不同，使得它们之间常有冲突。
（2）法的效力冲突与协调
①上位法和下位法的冲突
小同层级的法之间经常发生矛盾和抵触，即通常所说的上位法和下位法的冲突。处理小同层级的法之间所发生的冲突，应遵循上位法优先于下位法的规则:
a. 宪法具有最高的法的效力。
b. 法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。行政法规的效力高于地方性法规和规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府的规章。省、自治区人民政府制定的规章，效力高于本行政区域内较大市的人民政府制定的规章。
c. 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章超越权限，它们中的下位法违反上位法规定的，由有关机关依照《立法法》第88条所确定的权限予以改变或撤销。
②此类法和彼类法的冲突
常见的不同种类的法之间的冲突，就是特别法和一般法的冲突。同一机关制定的法中适用“特别法优先于一般法”的规则。不同机关制定的法中则要具体情况具体分析。
③新法和旧法的冲突
法是在不同时间产生的，它们对同一对象发生效力时，往往存在新法和旧法的冲突。
a. 处理这种冲突应遵循有条件的“新法优先于旧法”的规则，亦即以同一位阶特别是同一主体制定或认可为前提，来适用这一原则。
b. 不同位阶的法，不适用“新法优先于旧法”的规则; 在许多情况下，属于同一位阶但却不属于同一立法主体所制定的法，也不适用“新法优先于旧法”的规则。
3． 结合法理学关于法律部门的划分标准和原则，谈谈对我国现行法律体系的理解。
【答案】（1）法律部门的划分标准
我国学者在法律部门划分标准问题上一般持双重标准说，即:
①法律规范的调整对象;
②法律规范的调整方法。
法律规范的调整对象就是特定的社会关系。法律规范的调整方法就是法律责任的承担方式和法律制裁的方式。尽管二者都是法律部门划分的标准，但是前者是主要标准，后者是辅助标准。
（2）法律部门的划分原则
①整体性原则
以整个法律体系为划分对象，划分结果必须囊括一国现行法律的全部内容，使法律体系中的所有同类法律都归属于某一法律部门。
②均衡原则
划分法律部门时应当考虑各法律部门之间法律规范的规模或数量之间保持大体上的均衡，不能使某些法律部门的内容（即规范）特别多，而有些法律部门的内容则特别少。当然，这种均衡只是相对均衡，主要还要取决于各法律部门的实际需要和调整幅度。
③以现行法律为主，兼顾即将制定的法律
虽然法律体系中的法律部门划分只以现行法律为主，但法律是发展的，法律体系的内容也在不断发生变化。划分法律部门虽要以现行法律为基础，但也不能不考虑法律的发展变化，否则，就不可能在法律发展的动态过程中保持法律体系的相对稳定。
（3）法律部门与法律体系
①法律部门与法律规范的相互关系a. 法律规范是构成法律部门的基本要素，没有法律规范就没有法律部门; b. 法律部门是在一定标准下划分的同类法律规范构成的，单独的法律规范不可能构成一个法律部门。
法律部门是对调整同类社会关系的法律规范的系统化整理。例如，刑法部门是由调整犯罪、刑罚以及与之直接关联的法律规范构成，民法部门由调整平等主体之间人身关系、财产关系以及与之直接关联的法律规范构成。
②法律部门的划分具有一定的相对性
虽然可以按照一定的标准将法律规范划分为不同的法律部门，但这种划分不是绝对的，这主要表现在两个方面:从横向上看，法律部门之间存在着交叉。这是由于社会关系错综复杂，彼此联系，因此法律部门之间往往很难截然分开。事实上，相当数量的社会关系需要几个法律部门进行调整。从纵向上看，同一法律部门还可以进一步划分为若干子部门。这些子部门由构成该法律部门的法律规范中调整更加具体的同类别的社会关系的特殊法构成，是该法律部门的分支。
③法律部门也是不断发展变化的
一个法律体系究竟由哪些法律部门构成，并非一成不变，它也会随着社会和社会关系的发展变化而改变。随着有些社会关系的特殊性日益凸现，调整这类社会关系的法律规范便从原所属的法律部门中独立出来，成为单独的法律部门。随着社会对某类社会关系认识的逐步加深和理论上的发展，某些法律规范也会从原法律部门中独立出来，形成新的法律部门。
（4）当代中国的法律部门
我国当代法律体系主要包括以下七个主要的法律部门:宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。
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