2018年西北农林科技大学人文学院613法学综合之法理学考研强化五套模拟题
● 摘要
一、概念题
1. 法律责任
【答案】法律责仟是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务,即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。法律责任的本质为:①法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。②法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。③法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。
2. 法律关系的客体
【答案】法律关系的客体是法律关系主体发生权利义务联系的中介,是法律关系主体的权利和义务所指向、影响和作用的对象。客体是法律关系不可或缺的构成要素,是法律关系产生和存在的前提。缺少法律关系客体,法律关系主体的权利和义务就成为毫无意义的东西。
3. 制定法与判例法
【答案】(1)制定法又称议会法令,是指国家立法机关按照立法程序,用条文形式定下来,并经公布实施的法律和法规。
(2)判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家,有“法官造法”之说,这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”,其含义是指某一判决所依据的法律原则,不仅适用于该案,而且作为„种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。因此,法院审级越高,其案例的影响就越大。
(3)制定法和判例法的关系:
①从数量上看,大量的法令规则都包含在不计其数的判例之中,制定法在整个法律体系中所占的比例不如判例法。
②从效力上看,制定法又高于判例法。制定法可以推翻、修改或补充判例法,并且可以对某一领域的判例法进行整理和编纂,从而将其吸纳为制定法。
③从社会改革和法律改革的角度看,制定法所起的作用更大一些,因为判例法的遵循先例原则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而,制定法又不能脱离判例法而存在,不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完整,而且其解释也必须借助十相应判决的制定。
4. 法律规则
【答案】法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态
以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析,法学界有不同的看法,主要有三要素说和二要素说。二要素说是占主导地位的学说,其主要内容是:法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。
5. 特别法
【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项,在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法,相对而言,高等教育法便是特别法,在同一位阶上的法律,特别法优于一般法。
6. 普通法系
【答案】普通法系又称英美法系、英国法系、判例法法系,是指以中世纪至今的英国普通法为基础的,以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。这一法系的特点是:受罗马法的影响不大,而以判例法为主要的法律形式; 虽然也颁布了一些制定法,但通常只是由判例归纳而成,其中的许多概念或原则来自于司法习惯,因而在解释与适用时往往需要借助于判例来进行。
二、简答题
7. 法律职业技能主要包括哪些内容?
【答案】(1)法律职业的专门性主要是指法律职业人员具有高度的法律专业技能与伦理素养。 (a )法律职业技能的内容
①法律职业的语言
法律职业的语言是一种特殊的语言,其中的术语由两部分组成,一是来自制定法规定的法定术语,一是来自法学理论的法学术语。法律语言具有交流与转化两大功能。
a. 交流功能,指法律语言能够准确、简约地传递信息,在法律职业共同体内的同行之间使用相同的术语进行交流,不会产生大众语言所带来的烦琐与不一致性。
b. 转化功能,指所有的社会问题,不论它们来自民间还是官方、小论具体还是抽象、小论是春秋大义还是鸡毛蒜皮,一概可以运用法言法语转化为法律问题进行分析判断。
②法律职业的思维
法律人的职业思维是重要的职业技能之一,它不同于大众思维的自然理性,而是一种经过专门训练而得到的“人为理性”。比如法律人重视程序、优先考虑程序的思维习惯,比如法律人对法律规则的严谨和守成的思维特点,比如法律人尊崇逻辑、克制情感的思维特点,这些都与大众思维有区别。
③法律职业的知识
法律职业的知识是一种专业知识,它主要由两部分构成,一部分是制定法中的关于规则的知识,另一部分是法律学问中的关于原理的知识。
④法律职业的技术
法律职业的技术是一种专门化的技术,它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。法律解释技术,是指法律职业运用专门的多种方法来阐释法律文本及规则,甚至包括按照法律规则或原则来解释法律现象。法律推理技术是关于法律依据选择与适用的一种基本方法和技术,法律推理的实质意义不仅仅是一种方法,还是论证法律裁决的理由。法律程序技术是指法律程序的组织、展开和运用的技术。
⑤法律职业伦理
法律职业有别于其他一般的社会职业,它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。因此,它要求从业人员具备良好的道德品质。法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。“职业”的语词意义就是强调法律工作是按照这样的标准而理想地组织起来的一一对委托人和法制(因而对公众服务)应尽的义务优先于个人利益,并且强调法律工作是受一种严格的职业道德准则支配的。
法律职业伦理还包括职业信仰。这种职业信仰其实是一种对法律的敬畏,是一种对规则、对程序、对人权、对法治的敬畏。在法律职业形成的过程中也就形成了一种职业信仰,它成为法律职业共同体的精神追求。
8. 执法与司法的区别有哪些?
【答案】(1)执法与司法的含义
①执法是指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中,依照法定职权和程序,贯彻实施法律的活动。
②司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。
(2)执法与司法的区别
①专属性不同。
a. 执法主体虽然具有特定性,只有行政机关及其公职人员、法律或法规授权的组织及其工作人员,但是在法律法规授权的范围内,行政机关可以将部分职权委托组织和个人。
b. 司法权是一种专有权,具有专属性。这项权力只能由国家司法机关及其司法人员行使,其他任何国家机关、社会组织和个人都不能行使此项权力。在我国,司法权专属于人民法院和人民检察院。
②主动性不同。
a. 执法行为具有主动性。执法是行政机关的法定职责,因此,行政机关在执法中,一般都采取积极主动的行动去履行职责,保证法律的贯彻实施,而不需要行政相对人的意思表示。
b. 司法是被动性的活动。在民事诉讼和行政诉讼中,司法奉行的是不告不理,在刑事诉讼程序中,司法往往也是被动的介入其中。
③专业性不同。
a. 执法要求执法机关在行使职权时,必须要严格依法行政,其本身对于专业化的要求不高。
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