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一、简答题

1． 简述合伙法律特征。

【答案】合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙的法律特征如下:

（1）由两个以上的人组成组织。

一人为独，二人成伙。合伙是比较灵活的组织，两个人即可组成，具体人数可多可少。与法人相比，合伙的组织结构比较简单。

（2）合伙协议是合伙形成的基础条件。

这与法人组织的成立不同，法人组织的成立须有章程，而合伙组织的成立只要求有合伙协议。

（3）合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙的债务承担无限连带责任。 这个特征是合伙与法人相区别的重要特征。法人企业成立后，由法人机关从事经营，法人企业的投资人以其认缴的出资为限对法人企业的债务承担责任。

2． 同时履行抗辩权的法律效力。

【答案】同时履行抗辩权是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权的法律效力体现在以下三方面:

（1）同时履行抗辩权属于延期抗辩权，没有否定对方请求权的效力。仅有使对方请求权延期的效力，即在对方没有履行或未提出履行前，得拒绝自己的给付。

（2）同时履行抗辩权只能由当事人自己行使，法院不能依职权主动适用。当事人在行使同时履行抗辩权时，只须有援用同时履行抗辩权的意思表示即可。

（3）当一方当事人拥有同时履行抗辩权时，在对方未请求履行时，自然享有不为履行而无须承担违约责仟的地位，此时不必要求他作出援用同时履行抗辩权的意思表示; 但是，如果对方当事人提出履行请求，特别是以诉讼方式提出请求，他仍然不作出援用同时履行抗辩权的表示，则应视为对抗辩权利益的放弃。

3． 民事行为成立与生效的联系与区别。

【答案】民事行为的成立，是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为的生效，是指己经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认同的效力。

（1）民事行为成立与生效的联系

民事行为的成立是民事行为生效的前提。一项民事行为只有成立以后，才谈得上进一步确认其是否有效的问题。在大多数情况下，民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是一致的，即

在民事行为成立时即具有法律效力。只有在少数情况下，民事行为的成立与生效不具有时间上的一致性，即一项民事行为己经成立，但却无效或尚未生效。

（2）民事行为成立与生效的区别

①着眼点不同。民事行为的成立着眼于民事行为因符合法律构成要素，而在法律上视为一种客观存在; 民事行为的生效着眼于成立的民事行为因符合法定的有效条件，而取得法律认可的效力。

②判断标准和构成要件不同。民事行为的成立以意思表示的成立或者意思表示一致为要件; 民事行为的生效要件，则包括民事行为能力规则、意思表示自愿真实规则、行为内容不违反法律原则等。民事行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志; 民事行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力。

③发生的时间不同。民事行为具备法定构成要素即为成立，自具备法定有效要件时生效。 ④效力不同。民事行为成立即生效的，当事人应受效果意思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产生的民事责任主要是违约责任; 民事行为成立后不能生效或者被撤销或者在成立之后未生效之前，当事人所负担的主要义务是法定义务，违反了这种义务所产生的民事责任主要是缔约过错责任。

4． 宣告死亡撤销的法律后果。

【答案】当被宣告死亡的人重新出现或者有人确知他没有死亡时，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。死亡宣告撤销后会产生以下的法律后果:

（1）被宣告死亡人的配偶未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复。但是，如果配偶己再婚的，应保护现行婚姻关系; 如果配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶他方又死亡的，不能自行恢复婚姻关系。

（2）被宣告死亡人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，撤销死亡宣告后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

（3）撤销死亡宣告后，本人可请求返还财产，但原物已经由第三人合法取得的，第三人可不予退还。

二、论述题

5． 试述“优先购买权”的基本内容、适用范围、适用条件及法律意义。

【答案】（1）优先购买权的基本内容

优先购买权是指特定人依照法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物于第三人时，享有的在同等条件下优先于第三人购买的权利。它属于消极形成权。

（2）优先购买权的适用范围

①按份共有人享有优先购买权。为防止某一按份共有人转让其份额造成对其他共有人的损害，《物权法》第101条规定，共有人转让其份额，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。

这就是说，某一共有人出售其份额时，应告知其他共有人。在出价大体相等的情况下，其他共有人可以优先于非共有人购买所出售的份额。例如，甲、乙、丙三人合建一房屋，各占1/3的份额，在丙欲出让其份额时，甲、乙二人在同等条件下有权优先于他人购买该份额。

②有限责任公司股东的优先购买权。有限责任公司股权转让时，公司其他股东在同等条件下有优先购买权。

③ 房屋承租人的优先购买权。当出租人卖房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人购买房屋的权利。《合同法》第230条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人。承租人享有以同等条件优先购买的权利。另外，当抵押财产因抵押权的实现而由他人受让时，承租人可以对抗新所有权人。当抵押人将抵押财产变卖时，承租人在同等条件下享有优先购买权。

④合伙人的优先购买权

合伙企业合伙人的优先购买权，虽然与共有人的优先购买权有相似之处，但二者又具有不同的适用条件，因此，合伙人的优先购买权不能按共有人的优先购买权来对待。合伙人优先购买权的法律特征:

a. 其他合伙人优先购买权是法定的物权;

b. 其他合伙人优先购买权是物权请求权;

c. 其他合伙人优先购买权是一种期待权;

d. 其他合伙人优先购买权是一种附条件的形成权。

（3）优先购买权的适用条件

①优先购买权行使的实质要件一一“同等条件”

a. 同等条件主要指价格条件。在买卖合同中，价格条款是其核心条款，集中反映了合同当事人的利益。

b. 除价格外，衡量“同等条件”还应当考虑付款期限、付款方式。

c. 在特殊情况下还要具体问题具体分析来确定“同等条件”。

②优先购买权行使的形式要件一一“行使期限”

优先购买权在标的物出卖后“一定期限内”不行使的，即视为放弃。大陆法系各国一般规定“一定期限”从权利人收到出卖人（或第三人）的出卖通知时起算。在我国民法上，对优先购买权仅作了原则性的规定。

a. 在共有关系中，只是笼统地规定:共有人在转让自己的份额时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。

b. 在房屋租赁关系中规定:“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权; 出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以宣告该房屋买卖无效。”

（4）优先购买权的法律意义

①优先购买权是对出卖人所有权行使设置的一个合理的负担，是以牺牲出卖人和第三人的合法利益为代价，换取对先买权人特殊利益的保护。