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2018年天津大学外国语言与文学学院842法学专业综合之民法考研基础五套测试题（一） ... 2 2018年天津大学外国语言与文学学院842法学专业综合之民法考研基础五套测试题（二） . 12 2018年天津大学外国语言与文学学院842法学专业综合之民法考研基础五套测试题（三） . 21 2018年天津大学外国语言与文学学院842法学专业综合之民法考研基础五套测试题（四） . 29 2018年天津大学外国语言与文学学院842法学专业综合之民法考研基础五套测试题（五） . 37

一、名词解释

1． 自助行为

【答案】自助行为是指权利人为保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下，对义务人的财产予以扣押或者对其人身自由予以约束等行为。自助行为的构成要件包括:①为保护自己的权利。②情势紧迫来不及通过法院或者其他国家机关解决。③采取的方法适当。自助行为的方法应依状态和目的而定。④自助行为不能超过必要的限度。自助行为超过必要限度造成义务人损失的，应负赔偿责任。

2． 民法学与民法典

【答案】民法典是按照一定体系将各种基本的民事法律制度编纂在一起的民事基本规范，它由国家立法机关制定和颁布，通常冠以“民法典”的称谓。民法典的规定涵盖了民事法律的基本内容，属于民事基本法。按照一般法与特别法的分类，民法典属于一般法，专门针对某个方面制定的民事单行法，为特别法。

民法学是以民法为研究对象的科学，是法学中的一门分支学科。这里的民法既包括以民法典形式表现出来的普通民法规范，也包括以其他法律、法规、司法解释等形式表现出来的特别民法规范，以及以习惯、判例、学说等形式表现出来的补充性民法规范。

形式意义上的民法学就是立法程序系统编纂的民法典。民法典是民法学的表现形式。

3． 财产流转关系

【答案】根据财产关系的内容，财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。财产流转关系是指财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容属于商品交换关系，其典型表现是商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等，这些关系体现了商品生产或者商品交换的不同环节或者小同形式。财产流转关系还包括一些无偿的转让关系，如财产的赠与与继承关系、物品的借用关系等。

4． 紧急避险

【答案】紧急避险是为了避免本人或者他人的民事权益或者公共利益受到急迫的危险所为的行为。紧急避险必须具备的条件包括:①须有急迫现实的危险存在。引起危险的原因不论人的行为、意外事故、自然灾害、动物的侵害等都包括在内。②须是关系到本人或者他人的民事权益或者公共利益的急迫的危险。③避险的行为不得超过危险所能造成损害的程度。因紧急避险采取措施不

当或超过必要限度造成义务人不应有的损失的，紧急避险行为人应承担适当的民事责任。

5． 共同危险行为

【答案】共同危险行为，又称准共同侵权行为，指二人以上实施危及他人人身或者财产安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的情况。共同危险行为的构成要件包括:①主体必须是二人以上; ②每个人都单独实施完成了危险行为; ③每个人都具有独立的过错，这些过错可能相同，但是彼此之间无意思联络; ④不能确定是由哪个人造成了损害后果。

6． 人身权的专属性

【答案】人身权是民事主体基于人格或身份而依法享有的，以在人身关系中所体现的人格利益或身份利益为内容的民事权利。人身权的专属性是指人身权是与民事主体自身主体资格密不可分的民事权利。人身权具有很强的伦理属性，依附于权利主体，除特殊的可以体现为一定经济利益的以外，不可转让。转让也有限制，体现为:①并非所有的人身利益都可以转让; ②对于能够被转让的人身权而言，转让也不彻底。人身权只能由特定民事主体享有，一般不得抛弃、继承。

7． 抵押权与船舶抵押权

【答案】（1）抵押权与船舶抵押权的概念

①抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的物或者财产权利，优先清偿其债权的权利。

②船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。

（2）抵押权与船舶抵押权的共同点

设立的目的都是为了保证抵押债权的实现; 设立都需签订书面合同，对于抵押物中的不动产等还应向有关部门登记等。

（3）抵押权与船舶抵押权的不同点

①设立的对象不同。抵押权设立的对象一般是普通的动产与不动产，只要该动产与不动产为抵押人所有或合法占有，均可以设立抵押权。船舶抵押权的设立对象只能是船舶或者正在建造中的船舶。

②设立的内容和方式有所不同。船舶抵押权是在海上融资活动中产生的，有别于民法中的抵押权。

8． 名誉权

【答案】名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被以侮辱、诽谤等力一式加以丑化的权利。《民法通则》第101条规定，公民、法人享有名誉权，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。名誉权的特征:名誉权的主体包括所有民事主体; 自然人去世后，其名誉依然应当受到保护; 名誉权与财产利益有密切关系。

二、简答题

9． 同时履行抗辩权的成立要件与效力。

【答案】同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。

（1）同时履行抗辩权的成立要件

①须因同一双务合同互负债务

同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。可主张同时履行抗辩权的，系基于同一双务合同而产生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。因此，成立同时履行抗辩权，必须有双方当事人基于同一双务合同互负债务这一要件。

②须双方互负的债务均已届清偿期

同时履行抗辩权的目的之一是使双方当事人所负的债务同时履行，所以，只有双方的债务履行期同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于先履行抗辩权或者不安抗辩权。

③须对方未履行债务或者未提出履行债务

原告向被告请求履行债务时，须自己己履行或者已提出履行的要求，否则，被告可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。不过，原告未履行的债务或者未提出履行的债务，与被告所负的债务无对价关系时，被告仍不得主张同时履行抗辩权。原告的履行不适当时，被告可行使同时履行杭辩权，但在原告己为部分履行，被告若拒绝履行自己的债务而违背诚实信用原则时，不得主张同时履行抗辩权。

④须对方的对待给付是可能履行的

同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时，则同时履行的目的己不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，由合同解除制度解决。

（2）同时履行抗辩权的效力

①迟延履行时同时履行抗辩权的效力

a. 同时履行抗辩权的存在本身即足以排除迟延履行责任。对此，有人从抗辩权排除债务之届期的角度加以论证，有人从“因有抗辩权之存在，迟延履行系非可归责于债务人的原因”加以阐释。

b. 同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延履行责任。它有两种见解:

第一，抗辩权之行使，溯及地排除已发生的迟延效果。

第二，已发生的迟延责任，不因抗辩权的行使而受影响。

②受领迟延时同时履行抗辩权的效力在双务合同中，债权人受领迟延，其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以，债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付，债权人仍可主张同时履行抗辩权。