2016年河南师范大学法学院866民法学和刑法学之《民法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1． 自愿原则
【答案】自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。民事法律关系基本上是在自愿基础上建立起来的，自愿原则是民法的核心原则。自愿原则主要体现在以下几个方面:①民事主体根据自己的意愿行使民事权利; ②民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系; ③当事人的意愿优于任意性民事法律规范。
2． 民事法律关系
【答案】民事法律关系有广义和狭之分，广义的民事法律关系是指民法调整社会关系而形成的具有法律意义的社会关系; 狭义的民事法律关系是指在现实生活中形成的以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。通常，民事法律关系的基本内容是民事权利和民事义务，民事责任是维护正常的民事法律关系的保障。在发生民事责任的J 清况下，民事法律关系的内容是民事权利和民事责任。不同的民事法律关系有不同的内容，从民事法律关系的内容也可以认定该项民事法律关系的性质。
3． 混同
【答案】混同，是指债权与债务同归于一人，而使债的关系消灭的事实。此概念有广义与狭义之分。广义的混同，包括权利与权利的混同、义务与义务的混同、权利与义务的混同。狭义的混同专指权利与义务的混同。
4． 合同的解除与附解除条件的合同
【答案】解除条件又称消灭条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事行为，在所附条件成就以前，己经发生法律效力，当事人己经开始行使权利和承担义务，当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。
合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或者双方的意思表示，使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。
在附条件的民事法律行为中有所谓解除条件。解除条件成就时，民事法律行为消灭。就此看来，解除与它有共性。但二者更有差异:
（1）解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示，并不限于合同; 但合同解除则只适用于合同领域。
（2）在民事法律行为中附解除条件，目的是为了限制民事法律行为的效力，满足当事人特定的需要，为此当事人以意思表示对民事法律行为加上附款; 合同解除不是合同的附款，并且往往不是基于当事人的约定，而主要是基于法律规定。
（3）解除条件成就，附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭，毋须当事人再有意思表示，在合同解除的情况下仅仅具备解除的条件还不能使合同消灭，必须有解除行为才能使合同实际解除。
（4）解除条件成就，附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力; 合同解除则既有向将来发生效力的，也有溯及到合同成立当初的。
5． 遗嘱继承与遗赠
【答案】遗嘱继承，是指继承开始后，按照被继承人所立的合法有效遗嘱继承被继承人遗产的继承制度。遗嘱继承是与法定继承相对应的一种继承方式。在遗嘱继承中继承人按照被继承人的遗嘱继承遗产，立遗嘱的被继承人称为遗嘱人，依遗嘱的指定享有继承遗产权利的人称为遗嘱继承人。由于遗嘱反映被继承人的意志，遗嘱继承是对遗嘱人生前处分其财产的意愿的实现，所以遗嘱继承又称为意定继承。
遗赠，是指自然人以遗嘱的方式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人，而于其死亡后发生效力的民事行为。立遗嘱的自然人称为遗赠人，遗嘱中指定受赠与的人为受遗赠人，指定赠与的财产为遗赠财产或者遗赠物。
二、简答题
6． 民事法律行为和事实行为的区别。
【答案】（1）民事法律行为是指公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为是合法行为，以适法性为特征，不包括无效的民事行为、可撤销或可变更的民事行为和效力未定的民事行为。
（2）事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为及侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。这些行为不具备民事法律行为的意思表示要素。
（3）民事法律行为与事实行为的区别:
①民事法律行为以意思表示为其必备要素，具有表意性和日的性; 而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。
②民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力; 而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。
③民事法律行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成; 事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。
④民事法律行为以行为人具有民事行为能力为生效条件; 而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。
⑤民事法律行为具有实现私法自治的功能，是维护个人自由与尊严的重要手段，而事实行为
不具有此种功能。
7． 简述自愿原则。
【答案】《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。没有自愿，商品交换关系难以进行，婚姻关系就难以成立，就没有遗嘱制度，自愿原则是民法的核心原则。自愿原则主要体现在以下几方面:
（1）民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利。民事主体有自主占有、使用或者处分其所有物，发表作品，转让专利权，设立遗嘱等权利。为体现自愿原则，民事法律有较多的任意性规范。
（2）民事主体之间自主协商设立、变更或者终止民事关系。
（3）当事人的意愿优于任意性民事法律规范。在民事立法上特别是合同法上规定有较多的任意性规范，在有任意性规范的情况下，当事人的协议的效力优于任意性规范的效力。在继承关系中，在有遗嘱的情况下，优先适用遗嘱继承。
8． 简述有限合伙。
【答案】有限合伙制度源于英美法系，它是指指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通合伙人共同组成的合伙。有限合伙具有以下几个特点:
（1）有限合伙人与普通合伙人同在。根据《合伙企业法》的规定，有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散; 有限合伙企业仅剩普通合伙人的，应转为普通合伙企业。
（2）双重责任形式并存。有限合伙由有限合伙人与普通合伙人共同组成，对合伙组织的债务，有限合伙人仅以其出资为限承担责任，而普通合伙人则对合伙债务承担无限责任，同时普通合伙人之间承担连带责任。有限合伙集有限与无限责任于一身，合伙人之间体现了人合与资合两种合作的优势。
（3）有限合伙人不参与合伙事务的经营。作为有限合伙人对合伙债务承担有限责任的对价，有限合伙人不具有管理合伙事务的权利。有限合伙事务的管理权应由普通合伙人行使，而且也只有普通合伙人有权代表全体合伙人约束合伙组织。有限合伙人只有对合伙事务的检查监督权。当有限合伙人参与合伙事务的经营管理时，就应对合伙债务承担无限责任。
（4）有限合伙属非法人团体。合伙具有一定的独立性，是既不同于自然人又不同于法人的非法人团体。相对于普通合伙而言，有限合伙更具有团体特征。但有限合伙不具有法人的全部特征，因此，有限合伙属非法人团体。
9． 简述表见代理的分类。
【答案】表见代理是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。表见代理主要有如下类型:
（1）表见授权的表见代理
表见授权是指由自己的行为表示授予代理权，实际上并未授予代理权。表见授权可能是口头的，实践中多为书面形式，包括: