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一、概念题

1． 执行异议之诉

【答案】异议之诉系一种实体上正当性保障的救济方法，有债务人异议之诉和案外人异议之诉（即第三人异议之诉）之分。前者是指债务人对于执行依据所载的执行债权，主张有足以排除法院强制执行的事由，而请求法院作出该执行依据不得执行的判决；后者是指案外第三人就执行标的物有足以排除强制执行的权利而请求法院作出该特定标的物不得执行的判决。

2． 反诉和反驳

【答案】（1）两者的含义

，①反诉是指在正在进行的诉讼中（诉讼系属中）本诉的被告以本诉的原告为被告提起的诉讼。

本诉的原告在反诉中称为“反诉被告”，本诉的被告称为“反诉原告”，如果不是本诉的被告向本诉的原告提起的诉讼，就不是反诉。反诉制度的目的在于，通过反诉与本诉合并审理，减少当事人的讼累，降低诉讼成本，便于判决的执行。

②反驳，是被告为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，以否定原告提出的诉讼请求的一项诉讼权利。

（2）两者的区别

反诉与反驳都是被告享有的诉讼权利，但二者有明显的区别:

①性质不同。反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质。而反驳则只是被告反驳原告诉讼请求的一种诉讼手段，不是一个独立存在的诉，不具有诉的性质。

②前提不同。反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。而反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提。

③目的不同。被告反诉的目的除抵消、吞并原告提起的诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。而反驳的目的则只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。

④提出的时间与次数不同。反诉只能在法定的诉讼阶段提出，而且反诉只能提出一次，不允许对反诉再反诉。反驳则可以在诉讼的任何阶段、由任何当事人提出，而且次数没有限制。

3． 证据能力与证明力

【答案】（1）两者的含义

①证据能力，是指一定的事实材料作为诉讼证据的法律上的资格，故又称作证据资格。具备证据能力，是作为民事诉讼证据的先决条件，当事人提供的事实材料只有具备证据能力，法院才能够将它认定案件事实的依据。证据材料具备合法性，才具备证据能力。

②证据的证明力，是指证据证明案件事实的能力。虽然各类证据对待证的案件事实都具有一定的证明作用，但证明作用的大小却不尽相同。证据证明力的大小虽然是一种客观存在，但由于诉讼是法官依据法律规定运用证据判断事实真伪、认定案件事实的活动，对证明力大小的判断离小开法律的规定和法官的认识活动。

（2）两者的区别

证据能力与证明力二者之间的主要区别有:

①所属的范畴不同。证据能力是可能性的范畴，证明力是现实性的范畴，证据能力是法律关于某一事实材料能否作为证据的资格规定，只有具备证据能力的事实材料才能作为证据加以审查判断，从而决定是否采纳。而证明力涉及的是证据对于待证事实的证明作用的大小问题。

②法律的限制性规定不同。对于证据能力，法律多加以限制，对它的判断必须依据一定的证据规则，而对于证明力，多是允许法官自由心证，法律上的限制很少。

4． 诉讼中止

【答案】诉讼中止，是指在诉讼进行过程中，由于某些法定情形的出现而使本案诉讼活动难以继续进行时，受诉法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。有下列情形之一的，受诉人民法院应裁定中止诉讼:①一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的; ②一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的; ③作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的; ④一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的; ⑤本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的; ⑥其他应当中止诉讼的情形。

5． 民事诉讼

【答案】民事诉讼，是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼具有以下特点:

；②当事人处分权利的自①诉讼对象的特定性，民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。

由性，民事诉讼反映民事主体权益之争，民事主体不论在实体上还是在程序上，都有依法处分其权利的自由；③双方当事人在诉讼上对抗的特殊性，民事诉讼是以依法协调民事诉讼权利义务关系为基础的，双方当事人在实体和程序上的地位是平等的，诉讼目的是维护自己的民事权益，这就决定了民事诉讼当事人在诉讼上对抗的平等性；④民事诉讼程序的严格规范性与正当性；⑤纠纷解决的强制性、最终性与权威性，民事诉讼是以国家公权力解决纠纷，其解决纠纷的过程与结果具有强制性，其结果具有终局性地确定当事人之间权利义务关系的效力。

6． 证据保全

【答案】证据保全，是指法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人、当事人的请求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和固定保存的行为。从起诉、受理到法院开庭调查证据，需要经过一段时问，为防止出现证据的毁损灭失，需要事先对证据进行固定和保存。证据保全正是这样一种事先固定和保存证据的制度。证据保全需具备以下条件:①证据与

待证事实存在关联性; ②证据可能灭失或者在将来难以取得; ③在开庭前进行。

二、简答题

7． 简述督促程序的特点。

【答案】（1）督促程序的概念

督促程序，是指人民法院根据债权人提出的给付金钱或者有价证券的申请，不经过开庭审理，以债权人的主张为内容，直接向债务人发出的支付令，如果债务人不在法定期间提出异议，则支付令即发生强制执行效力的程序。

（2）督促程序的特点

与民事诉讼中的其他程序相比，督促程序具有自己的特点：

①督促程序的适用范围具有特殊性。督促程序的适用仅限于债权人请求给付金钱和有价证券的案件。

②督促程序的开始和终结具有特殊性。督促程序因债权人的申请而开始，人民法院只需对债权人的申请作形式上的审查就可受理并发出支付令。支付令发出后15日内，债务人如果依法提出异议或者主动履行债务，则支付令自行失效。

③督促程序是简略式程序。法院按督促程序审理的案件采取书面审查原则，不进行实体审理，也不传唤债务人到庭及调查取证。法院仅是对债权人提出的申请和事实、证据进行单方面的审查。审判组织上采用独任制形式，审级上实行一审终审。人民法院发出支付令后，如果债务人未提出书面异议，则支付令具有执行力。如果债务人提起了书面异议，则督促程序结束，债权人可以另行起诉。

8． 简述公证文书的诉讼（含执行）效力。

【答案】公证文书的诉讼效力具体分析如下：

（1）经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

（2）对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。经公证的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。

（3）法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。

（4）当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。

（5）当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。