2016年西安交通大学法学院824法学综合之《刑法学》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、简答题
1． 简述犯罪集团的认定及处罚。
【答案】三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
（1）犯罪集团的认定
①由三人以上组成
三人以上包括三人在内，这是在人数上犯罪集团成立的条件。这就是说二人共同进行犯罪活动的，是一般的共同犯罪; 只有三人或超过三人共同进行犯罪活动的，才可能是犯罪集团。在社会现实生活中，犯罪集团远远不止三个人参加，根据有关材料，犯罪集团的成员多达十几人或者几十人，少者也有六七人左右。只有三人的，是个别的情况。
②为共同实施犯罪而组成
犯罪集团总是以实施某一种或者几种犯罪为目的而组成的，台则便不成其为犯罪集团。如基于追求低级趣味或出于封建习俗而纠合在一起的，或者基于落后思想或共同对某一具体事项不满而纠合在一起的，则不能认为是犯罪集团。如果其中有个别人背着其他同伴进行犯罪活动，对进行犯罪活动的人应当依法处理，但不能据此将聚合在一起的人认定为犯罪集团。
③较为固定的犯罪组织
犯罪组织是指以犯罪为目的而建立起来的较为固定的集体。组织总是意味着成员之间存在着领导与被领导的关系，亦即既有组织者、领导者、指挥者，又有普通成员，后者服从于前者的领导和指挥，前者领导、指挥后者进行犯罪活动。
犯罪集团的性质不同，组织的严密程度大不一样。按照组织严密的程度来划分，犯罪集团可分为普通犯罪集团、黑社会性质组织、黑社会组织。当前，我国社会中的犯罪集团，组织最为严密的当属黑社会性质组织。
（2）犯罪集团的处罚
对犯罪集团，刑法分则有规定的，即属于必要的共同犯罪中的集团性共同犯罪，应当依照刑法分则的有关规定处理; 刑法分则没有规定的，应当依照刑法总则关于共同犯罪的规定，区别首要分子、首要分子以外的主犯、从犯、胁从犯，然后分别予以相应的处罚。
2． 简述刑事责任的实现方式。
【答案】刑事责任的解决即处理或处置，根据不同的情况可以分别采取几种不同的方式。刑事责任的解决方式受制于刑事法律的明文规定:司法机关在追究犯罪人的刑事责任时，应当根据法律的
规定确定解决方式，而不得随意创设。
（1）定罪判刑方式
定罪判刑方式是指对犯罪人在作出定罪判决的同时予以刑事制裁即适用刑罚。只有人民法院在其有罪判决中才有权适用这种方式解决行为人的刑事责任问题。刑事责任往往以刑罚为其法律后果和具体体现。因此，对犯罪人适用刑罚的方法也是最常见、最基本的一种解决刑事责任的方式，这种方式使刑事责任的存在和程度通过对犯罪人适用的刑罚而得以具体化和客观化，使人容易理解和把握。
（2）定罪免刑方式
确定有罪而免除刑罚适用是解决行为人刑事责任的另一种方式。这种方式具体包括两种情况: ①作出定罪判决虽免除刑罚，但给予非刑罚处理方法的处理。
②作出定罪判决但免除刑罚处罚，且不给予任何处分。
这种处理方式通过有罪的认定而确认了行为人刑事责任的存在，宣告了国家对行为人的刑事否定评价，确认行为人因其犯罪行为而应受刑罚处罚; 但是，由于其刑事责任程度比较轻微，不需要以刑罚的适用作为其刑事责任的法律后果，来实现其刑事责任，因而免除其刑罚。不过，免除刑罚并不意味着否定行为人刑事责任的存在，因为免除刑罚是建立在确定行为人存在刑事责任、具备应受刑罚处罚性的基础上的。
（3）消灭处理方式
刑事责任的消灭处理，是指本来行为人的行为己构成犯罪，应负刑事责任和应受刑罚处罚，但是由于存在法律规定的实际阻却追究行为人刑事责任的事实，因而使刑事责任归于消灭，即行为人不应再负刑事责任和不应受刑罚处罚。这也是客观上原本存在的刑事责任的一种解决和处理方式。
（4）转移处理方式
刑事责任的转移处理这种解决方式，只能对享有外交特权和豁免权的外国人适用。这就是说，享有外交特权和豁兔权的外国人，其刑事责任问题，依法不由中国司法机关解决，而通过外交途径解决。
3． 简述违规制造、销售枪支罪的构成要件。
【答案】违规制造、销售枪支罪，是指依法被确定、指定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理法规，以非法销售为目的，超过限额或者不按规定的品种制造、配售枪支，或者制造无号、重号、假号的枪支，或者非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的行为。其构成要件包括:
（1）本罪的客体是社会的公共安全，对象是违规制造、销售的枪支。
（2）本罪的客观方面表现为违反枪支管理法规，制造、销售枪支的行为。《刑法》第一百二十五条明确规定了构成本罪的三种情况:
①超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支。
②制造无号、重号、假号的枪支。
③非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支。具有上述三种行为之一的，即可构成本罪。
（3）本罪的主体只能是单位，即被依法确定、指定的枪支制造、销售企业。如果是个人或者非被指定的企业制造、销售枪支，则构成他罪。
（4）本罪的主观方面为直接故意，且具有非法销售的目的。如果不是以销售为目的，则不构成本罪。
二、论述题
4． 什么是罪刑法定原则? 它在我国刑法中有何体现?
【答案】（1）罪刑法定原则的含义
罪刑法定原则，是指什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括来说，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
（2）罪刑法定原则在我国刑法中的体现
刑法典第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑; 法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一原则的价值内涵和内在要求，在整部法典中得到了较为全面、系统的体现，具体体现如下:
①修订的刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。
②修订的刑法典取消了1979年刑法典第七十九条规定的类推制度，这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。
③修订的刑法典重申了1979年刑法典第九条关于刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则。 ④在分则罪名的规定方面，修订的刑法典已相当详备。
⑤在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面，修订的刑法典增强了法条的可操作性。对于大量犯罪，尽量使用叙明罪状; 在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化。
三、案例题
5． 案情:张某参与赌博欠下了大笔赌债。为了弄到钱偿还赌债，张某使用伪造的身份证与一家汽车租赁公司签订“汽车租赁协议”，从该公司租来一辆价值10万元的轿车，租期2个月。但是张某因为疏忽，误将自己的真实手机号码给了租赁公司作为联系方式。第二天，张某继续使用伪造的身份证件将租来的轿车抵给个体老板王某（此人偶尔从事民间借贷生意），从王某处获得借款4万元，借款期限3个月。轿车暂存放在王某所属的一家工厂的厂院内。张某用所得的借款偿还了赌债。在抵押借款到期前一天晚上，张某从王某处将汽车偷出，欲出卖给他人。后张某突然意识到自只将真实手机号码留给了汽车和赁公司，担心租赁公司会根据手机号发现自己的真实身份，于是将汽车归还给了租赁公司，此时汽车租赁协议尚未到期。王某发现汽车被盗后向公安机关报案，公安机关在张某的藏匿地将其抓获。
问题:运用刑法原理及我国刑法的规定，分析、说明对张某的行为应当如何处理?