2016年西安交通大学法学院824法学综合之《刑法学》考研内部复习题及答案
● 摘要
一、简答题
1． 如何理解我国刑法中的犯罪概念?
【答案】根据我国《刑法》第十三条的规定，犯罪是指违反我国刑法，应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为。它具有以下三个基本特征:
（1）严重社会危害性，即犯罪是严重危害社会的行为
社会危害性是犯罪最本质、最基本的特征。严重的社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成损害的特性。在社会主义社会，人民当家作主，国家和人民的利益完全一致，因而，犯罪的严重社会危害性实质上是指对国家和人民利益的危害性。
（2）刑事违法性，即犯罪是触犯刑法的行为
违法行为有多种，包括民事违法行为、经济违法行为、行政违法行为、刑事违法行为。犯罪是一种违法行为，但不是一般意义上的违法行为，而是刑事违法行为即触犯刑法的行为。违法并不都是犯罪，只有违反刑法的才构成犯罪。
（3）应受刑罚惩罚性，即犯罪是应受刑罚处罚的行为
任何人违反法律，都应承担相应法律后果。对犯罪行为而言，则应承担刑罚处罚的法律后果。犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。因此，应受刑罚处罚性也是犯罪的一个基本特征。这个特征表明，如果某一行为不应当受刑罚处罚，就意味着它不是犯罪。
犯罪的以上三个基本特征是相互联系、紧密结合的。严重的社会危害性是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础，它是犯罪的最基本属性。刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现，它与应受刑罚惩罚性一起构成社会危害性的度量。行为的社会危害性未达到违反刑法、应受刑罚惩罚的程度，则不构成犯罪。因此。这三个基本特征都是任何犯罪所不可或缺的，是区分罪与非罪的根本标准。
2． 想象竞合犯与法规竞合的区别有哪些? 请简述。
【答案】想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合，通说认为，想象竞合犯是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。法规竞合，或称法条竞合，是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容或交叉关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。
想象竞合犯与法规竞合都是实施了一个行为，触犯了数个罪名，两者的区别包括:
（1）法规竞合的一个行为，只是出干一个罪过，并且是产生一个结果:想象竞合犯的一个行为，往往是数个罪过和数个结果。如开一枪打死一人，打伤一人，只能是想象竞合犯，而不可能是法规竞合。
（2）法规竞合，是由十法规的错杂规定即法律条文内容存在着包容或交义关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范; 想象竞合犯则是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过、产生数个结果，以致一行为触犯数罪名。
（3）法规竞合，一行为触犯的数个刑法规范之间存在着此一规范规定的犯罪构成包容另一规范规定的犯罪构成的关系; 想象竞合犯，一行为触犯规定的数个罪名的法条不存在上述犯罪构成之间的包容关系。
（4）法规竞合，在竞合的数法规中，仅仅一法规可以适用其行为，其法律适用问题，依照特别法优于普通法等原则来解决:想象竞合犯，竞合的数法规均可以适用其行为，其法律适用问题，依照“从一重处断”的原则来解决。据此，我们可以把想象竞合犯与法规竞合清楚地区别开来。
3． 刑法对组织和利用邪教组织犯罪是如何规定的? 其主要特征是什么?
【答案】组织和利用邪教组织犯罪主要包括:组织、利用邪教组织破坏法律实施罪和组织、利用邪教组织致人死亡罪。
（1）组织、利用邪教组织破坏法律实施罪
组织、利用邪教组织破坏法律实施罪，是指组织、利用邪教组织破坏国家法律、行政法规实施的行为。其主要特征表现在:
①客体是国家实施法律、行政法规的正常秩序。
②客观方面表现为组织、利用邪教组织破坏国家法律、行政法规实施的行为。
③主体是一般主体。
④主观方面是故意。
（2）组织、利用邪教组织致人死亡罪
组织、利用邪教组织致人死亡罪，是指组织、利用邪教组织蒙骗他人，致人死亡的行为。其主要特征表现在:
①客体是复杂客体，即既侵犯了社会治安秩序，又侵犯了他人的生命权。
②客观方面表现为组织、利用邪教组织蒙骗他人，致人死亡的行为。
③主体是一般主体。
④主观方面是故意。
二、论述题
4． 试论我国目前的死刑政策及其在刑法中的体现。
【答案】（1）我国目前的死刑政策
死刑政策作为一种具体的刑事政策，是整个刑事政策的重要组成部分，死刑政策的制定离不开一般刑事政策的约束与指导。我国当代的死刑政策，包括应然死刑政策与实然死刑政策。就应然死刑政策而言，主要包括以下具体内容:
①保留死刑的政策。保留死刑的政策是党和国家根据我国的政治、经济的发展状况、犯罪态势以及传统的文化价值观念而提出的刑事政策。
②坚持少杀的政策。我国坚持少杀的死刑政策，不仅与人类社会死刑历史演变的总趋势具有一致性，即死刑适用的数量逐渐减少、死刑的实际适用逐步受到严格限制，而且也符合我国惩治和预防犯罪的实际需要。
③防止错杀的政策。从一定意义上讲，防止错杀的政策也可以包含在坚持少杀的政策之内，
但是二者的侧重点有所不同:前者侧重于适用死刑的准确性，后者则侧重于适用死刑的量化特征。一般而言，只有严格死刑的适用条件，防止错杀，才能真正做到坚持少杀; 当然也只有坚持少杀的政策，才能更好地落实防止错杀的政策。
④死刑适用中的区别对待政策。死刑适用中的区别对待政策主要包括两方面内容，即对少数民族和归国华侨、侨眷中的犯罪分子适用死刑的特殊政策。对于少数民族中的犯罪人，是在坚持少杀的死刑政策前提下的进一步从宽，而对于归国华侨、侨眷采取的是基本不杀的死刑政策。死刑政策是死刑立法和死刑司法的“灵魂”和“统率”，死刑立法和死刑司法均受制于死刑政策。
（2）死刑政策在我国刑法中的体现
①死刑的适用对象
《刑法》第四十八条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。罪行极其严重就是通常所说的罪大恶极。罪大是指犯罪性质和后果极其严重，给社会造成的损失特别巨大，是犯罪的客观危害的体现; 恶极是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，是罪犯的一种主观心理，通常表现为犯罪分子蓄意实施严重罪行，丧尽良知，不思悔改，极端蔑视法制，仇视社会。作为死刑的适用对象的罪犯应当是罪大与恶极同时具备，缺一不可。《刑法》第四十九条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。根据本条的规定，以下罪犯不适用死刑:
a. 犯罪的时候不满18周岁的人
“犯罪的时候”是指实施犯罪行为的时候，不是指审判的时候。如果行为人在实施犯罪行为的那一天不满18周岁，即便审判的时候己满18周岁，亦适用本条的规定。在年龄计算上，对刑法中的18周岁，是指实足年龄，一律按公历的年、月、日计算，即过了18周岁生日，从第二天起，才认为已满18周岁。对不满18周岁的人之所以不适用死刑，是由于死刑的特点和不满18周岁的人的年龄特点决定的。死刑是一种最严厉的刑罚，它关系到犯罪人的生死存亡，这一特点就决定了死刑只适用于那些罪大恶极的犯罪分子。不满18周岁的人还未成年，还处在生理与心理的发育过程中，认识能力和控制能力没有完全成熟，这一特点表明行为人未达到罪大恶极、不堪改造的程度，因而不适用死刑。
b. 审判的时候怀孕的妇女
“审判的时候”是指从羁押到执行的整个诉讼过程，而不是仅指法院审理阶段。因此，在刑事诉讼的各个阶段上怀孕的妇女都不适用死刑。这主要从保护胎儿和实行人道主义考虑，怀孕的胎儿是无辜的，不能因为孕妇有罪而株连胎儿。此外，对于怀孕的妇女，不允许为了判处死刑而对其进行人工流产，己经人工流产的，应视为审判的时候怀孕的妇女，不能适用死刑。根据司法解释的规定，自然流产的，也不能适用死刑。对上述两种人不适用死刑，是指既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期2年执行。
②死刑的判决、核准和执行
a. 死刑的判决、核准程序。我国刑事法律对死刑的判决和核准程序作了特别规定。2007年最高院收回了死刑复核权，从程序上减少了错杀、误杀的机率。
b. 死刑的执行。最高人民法院判处和核准的死刑立即执行的判决，应当由最高人民法院院长
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