2017年吉林财经大学民商法学701基础(法理学、刑法总论)之法理学考研冲刺密押题
● 摘要
一、概念题
1． 新法优于旧法
【答案】新法优于旧法是解决法的效力冲突的原则之一，是指新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。这只有处于同一位阶的法律才能适用，就是说，新法不能优于比其位阶高的法的效力。
2． 法律职业
【答案】法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。从狭义上说，法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业。从广义上说，法律职业，还可包括在立法机关、政府机关和企事业组织等从事法务工作的人员，也包括司法辅助人员。
3． 法律义务
【答案】法律义务是指设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障义务主体获得利益的一种约束手段。具体地讲:①作为法理学研究对象的义务，是由法律规范明文规定的; ②任何法律上的义务都是社会上占支配地位的阶级（统治阶级）或集团（统治集团）的意志的体现; ③义务具有明确的界限; ④义务归根结底是工具，而不是目的; ⑤义务是受动的，不能自动放弃，更不能拒绝履行。
4． 法律体系
【答案】法律体系，也称“法的体系”或简称为“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。法律体系有以下几个特点:①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。
5． 立法技术
【答案】立法技术是指立法主体在立法过程中采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则，
或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。例如，法的构造技术、语言技术。仟何国家或立法卞体要使所立之法能有效地发挥作用，不能不重视立法技术，以使立法臻于完善。
6． 准用性规则
【答案】准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。即法律规范没有直接规定具体的、明确的规则内容，而是规定当法定的情况出现时，准许参照、援用其他有关法律规范。如诉讼法中规定:诉讼程序有的可参照第一审程序的规定即为准用性规则。准用性规则实际上不是确定性规则，是规定行为规则的某一部分须参照、援用其他法律规范才能实施的法律规范。
二、简答题
7． 辨析:凡是物都是法律关系的客体。
【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:
（1）法律关系的客体是指法律关系主体之权利和义务所指向的对象、事物或标的，具体包括物、非物质财富和行为三大类。法律关系客体是一个历史的概念，随着社会历史的不断发展，其范围和形式、类型也在不断地变化着。总体看来，由于权利和义务类型的小断丰富，法律关系客体的范围和种类有不断扩大和增多的趋势。其中“物”是其中重要的一类。
（2）法律意义上的“物”是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。它可以是天然物，也可以是生产物; 可以是活动物，也可以是不活动物。作为法律关系客体的“物”与物理意义上的“物”既有联系，又有不同，它不仅具有物理属性，而且应具有法律属性。物理意义上的物要成为法律关系客体，须具各以下条件:
①应得到法律之认可·
②应为人类所认识和控制。不可认识和控制之物（如地球以外的天体）不能成为法律关系客体。
③能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。
④须具有独立性。不可分离之物（如道路上的沥青、桥梁之构造物、房屋之门窗）一般不能脱离主物，故不能单独作为法律关系客体存在。至于哪些物可以作为法律关系的客体或可以作为哪些法律关系的客体，应由法律予以具体规定。在我国，大部分天然物和生产物可以成为法律关系的客体。但有几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人法律关系的客体:a. 人类公共之物或国家专有之物; b. 文物; c. 军事设施、武器; d. 危害人类之物。由上可知，并非所有的物都可以成为法律关系的客体。
8． 通过法律与市场经济的历史逻辑关系论证法律在建立、完善社会主义市场经济中的作用。
【答案】适应社会主义市场经济运行的内在需要，法在市场经济体制建立过程中以及在市场经济活动中至少有着以下几个方面的作用:
（1）保障作用。保障作用旨在通过为市场经济提供良好的外部法律环境，为市场经济体制的
建立和市场经济的发展创造民主稳定的政治局面、安居乐业的社会秩序和切实有效的社会保障体系。这方面的作用犹如为市场经济“护航”。
（2）引导作用。引导作用旨在通过规定社会主义市场经济的发展方向、价值目标、基本政策和利益关系，指引市场经济沿着正确、合法、高效和安全的路线破浪前进。这一方面的作用犹如为市场经济“引航”。
（3）服务作用。由于市场经济法治化，经济交往的过程无不同时也是法律交往的过程，加上法律越来越专门化、技术化、信息化和国际化，市场经济对法律服务的需求和依赖也越来越大。律师、公证、法律咨询等法律职业和法律服务体系的发展就是为了满足这方面的需要。法律服务的范围将从主要是诉讼代理扩大到法律顾问、法律评价和法律审定，并从国内扩大到国外。
（4）规制作用。市场经济具有二重性:①发展社会主义市场经济有利于解放和发展社会生产力，增强国家的综合国力，提高人民的生活水平，也有利于增强人们的自立意识、竞争意识、效率意识、民主法治意识和开拓创新精神，使社会主义的优越性进一步发挥出来。②市场自身也存在着一些弱点和消极方面，例如，可能扩大贫富差别，导致两极分化，也会使一些人利用市场机制的空当而见利忘义、唯利是图，在两种经济体制转轨过程中出现混乱和无序等。法律将对市场经济的消极方面予以规制，以充分发挥市场经济的积极作用，克服其弱点和消极因素。
9． 简述立法的法治化原则。
【答案】（1）立法的法治原则，主要包含三方面的内容和要求。
①一切立法权的存在和行使都应有法的根据; 立法活动的绝大多数环节都依法运行; 立法主体进行活动，其行为应以法为准则，行使法定职权，履行法定职责。
②规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人民的意愿，有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人的各种基本权利。
③关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何立法主体违反了它都要受到应有的追究。
（2）坚持立法的法治原则，就要有一套较为完善的立法制度，为立法权的存在和行使，为立法活动的运行，提供法的根据。特别要有关于立法权限划分，立法主体设置，立法运作程序，立法与政党、政府、司法的关系以及中央立法与地方立法的关系等力一面的健全而具体的法律制度。这方面的制度一般在宪法和宪法性法律中加以规定。此外，还要有关于立法技术方面的基本制度。
（3）《立法法》确立的法治原则，反映了现今各国立法的法治原则的共性，也突出地反映了中国的国情特色。“立法应依照法定权限和程序”，是共性的体现; “从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严”，是国情特色的体现。
（4）在中国，立法坚持法制统一原则，就要从国家的整体利益出发，充分考虑和维护人民的根本利益和长远利益，拒绝只强调本部门和本地方利益的狭隘的部门保护主义和地方保护卞义; 立法坚持法制统一原则，就要保持法律体系内部的和谐一致，各种部门法应尽可能相互配合和补充。