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2017年湖南师范大学法学院701法学综合课1(含法理学、民法学)之法理学考研冲刺密押题

  摘要

一、概念题

1. 法的汇编

【答案】法的汇编是在法的清理的基础上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册。其特点为:一般小改变法的文字和内容,而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工,是立法的辅助性工作,不产生新法,不是正式的立法活动。法的汇编的任务,是将法集中化、系统化。法的汇编价值在于:它使法得以集中化、系统化,从而便于集中、系统地反映法制的面貌,便于人们全面、完整地了解各种相关法的规定,使法的清理的成果得到反映,便于人们发现现行法的优点和缺点,了解法的立改废任务何在,还可以为法的编纂打下基础和准备必要的条件。立法主体和其他机关、组织或个人都可进行法的汇编。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合汇编之分。

2. 法治

【答案】法治即法律的统治,是指任何一个人或组织都应接受法律的统治,无人可凌驾于法律之上,法律具有最高的权威。亚里士多德曾经将法治定义为,“己成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。这个定义在形式意义上对法治作了经典性的表述。如果从实质意义来看,法治即“法的统治”,它是以民主为前提,以严格依法办事为核心,以确保权力正当运行为重点的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序。

3. 法律推理

【答案】法律推理是指法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律推理的过程总体上可以分为:①寻找可以适用的法律沸渊源; ②分析可以适用的法律渊源,从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下; ③分析、研究依据法律可以认定的事实; ④将相关法律规范适用于本案事实,以确定由事实引起的权利和义务,处理案件。即法律推理就是前提到结论的过程。

4. 法学研究的价值分析与实证分析

【答案】(1)价值分析方法是指通过认知和评价社会现象的价值属性,揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。法学中的价值分析包括价值认知和价值评价,它们是价值分析过程的

两个不同的阶段或方面。

(2)实证分析方法又称实证研究方法,是指在价值中立(价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。价值中立,指的是在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍,从而保证研究的客观性。经验事实,指的是可以通过人们的直接或间接观察被发现的确定的事实因素。法学研究中的实证研究方法主要有五种:①社会调查方法; ②历史研究方法; ③比较研究方法; ④逻辑分析方法; ⑤语义分析方法。

(3)二者的区别

法学研究的价值分析和实证分析的区别体现在,价值分析强调通过认知和评价社会现象的价值属性,研究法律本身是将法律作为实现一定价值的手段,因而价值分析的方法中始终贯穿着价值判断,而这种价值判断决定了价值分析方法的主观性。实证分析是在价值中立的条件下,对法律进行研究,实证分析中不能进行价值判断,因而具有更强的客观性。

(4)二者的联系

作为法学研究的两种重要的方法,价值分析和实证分析之间具有互补性,价值分析将价值判断引入法学研究,体现了研究的主观性,而实证分析体现了一种客观性,两种研究方法并用能够达到主客观的统一,使法学研究更具有科学性和有效性,因而二者都是法学研究的不可或缺的研究方法,在研究中可以并用。

5. 原有权利

【答案】根据权利之间、义务之间的因果关系,可将权利和义务划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务。原有权利又称第一性权利,是指直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利,如财产所有权、缔约权、合法契约中双方当事人的权利。

6. 处理

【答案】处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分; 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。处理是法律规范中规定的可以怎样行为,应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分,是法律规则中的核心部分,是行为人的指导规范。处理是法律规范中为主体规定的具体行为模式,即权利和义务,它指明人们可以做什么、应该做什么、不能做什么,以此指导和衡量主体的行为。

二、简答题

7. 法律程序影响人们行为的方式是怎样的?

【答案】法律程序对法律行为的调整方式有以下几种:

(1)分工。法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。如在诉讼程序中,法官行使审判权,陪审员、辩护人、公诉人等各司其职,避免越姐代危陪审员对于法官既是一种配合、又是一种牵

制的角色; 辩护人和公诉人对于诉讼当事人来说,则是平等发言、争辩的代表。缺乏分工或者分工小充分的程序在功能实现上是有缺失的。

(2)抑制。通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性。如以分级式的审判阶梯来完成审判任务,比只经过一审更可能抑制法官判断的随意性。又如让行政相对人直接参加到行政决定程序中为自己的行为进行申辩,可以在相当程度上限制行政主体的悠意。

(3)导向。通过程序的时空要素指引人们的法律行为依照一定的指向和标准在时间上延续、在空间上展开。①程序为人们个别而具体的行为提供统一、标准模式以克服行为的个别化和非规范化; ②程序的导向机制还能指示人们的行为在时间和空间上有秩序地连贯和衔接,避免法律行为的中断。

(4)缓解。通过法律程序的时空要素缓解人们原先的行为与心理冲突,消解紧张气氛,为冲突解决提供有条不紊的秩序条件。①程序使当事人不可能发生激烈的外部对抗和冲突,既然选择了程序,也就抛弃了野蛮和无序,选择了文明和有序。②通过程序形成了一个解决复杂争端的相对隔音的空间,使人们之间复杂的社会关系从进入程序起就与社会相对隔离,简化为单一的程式化关系,既排斥了原有的社会角色,又排斥了其他非程序因素。

(5)感染。法律程序的仪式性、象征性和由其带来的神圣性会感染人的心态和情绪,使主体产生心理上的无意识的服从。尽管没有外在压力,但程序能使人的情绪、情感自然地受到影响,不知不觉地遵循相应的行为模式。

8. 运用本章的知识,分析提高立法质量应当采取哪些措施。

【答案】(1)立法是动态和有序的事物,是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。因此要提高立法质量,就应该认识到立法活动的阶段性,并对每一个阶段的立法任务、特点和要求做好立法的工作; 同时立法活动是受到立法原则指导的,因此,要提高立法的质量就必须要在立法过程中贯彻立法的原则。

(2)在立法过程中严格按照立法程序进行

立法是动态的和有序的事物,是具有阶段性、关联性、完整性的活动过程。这一过程可分三阶段:①立法准备阶段; ②由法案到法的阶段; ③立法完善阶段。

理解立法是个活动过程,就要重视立法活动的阶段性,针对各阶段的立法任务、特点和客观要求,做好立法工作; 就要重视各阶段立法活动的关联性和完整性,从事某一阶段的立法活动,要想到为其他阶段立法活动准备条件,或积极利用以前阶段的成果和经验。

因此,在立法过程中必须要严格按照立法程序进行。

(3)立法应贯彻立法原则的要求

①宪法原则

立法应遵循宪法的基本原则,宪法是万法之母,是其他所有法律和法规直接或间接的立法基础。

②法治原则

立法应依照法定权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。