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一、概念分析

1． 辨认

【答案】辨认是指在侦查人员的主持下，由被害人、犯罪嫌疑人或者证人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨别和确认的一种侦查活动。通过辨认活动，可以对与犯罪有关的物品、文件、场所的真实性以及死者的身份情况和犯罪嫌疑人是否为作案人予以辨别确认，从而为侦查工作提供线索和证据，进而有利于查明案情，正确认定案件事实，迅速查获犯罪人，为侦查破案提供重要依据。

2． 准共有

【答案】准共有，是指两个以上的人共同享有所有权以外的财产权。在实际生活中，存在着大量对所有权以外的财产权的共有，大都设有所有权以外的财产权准用共有的有关规定。我国物权法规定，两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照共有规则来处理。所有权以外的财产权在形成准共有时，究竟应当适用按份共有，还是共同共有的规定，应当视具体情况而定。如果是数人基于某种共同关系而共有一财产权时，应准用共同共有的有关规定，其他则应准用按份共有的有关规定。

3． 行为保全

【答案】行为保全，是指对于完成行为的给付请求，因被申请人的行为或者其他原因，可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害，或者使判决不能执行或者难以执行的，申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全。根据行为保全的功能划分为确保型行为保全和制止型行为保全，根据行为保全的适用范围分为给付型、形成型以及确认型行为保全。

4． 刑事拘留

【答案】刑事拘留是指公安机关、人民检察院在侦查过程中，在紧急情况下，依法临时剥夺某些现行犯或者重大嫌疑分子的人身自由的一种强制措施。其特点为:

①有权决定采用拘留的机关一般是公安机关。人民检察院在自侦案件中，对于犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的以及有毁灭、伪造证据或者串供可能的犯罪嫌疑人也有权决定拘留，人民法院则无权决定拘留。不管是公安机关决定的拘留，还是人民检察院决定的拘留，都一律由公安机关执行。

②拘留是在紧急情况下采用的一种处置办法。

③拘留是一种临时性措施。

二、简答题

5． 简述强制措施的依法采用与变更。

【答案】刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。

（1）强制措施的依法采用应当遵循以下几个原则:

①合法性原则。即各种强制措施的采用，必须严格按照法律规定的批准权限、适用对象、条件、程序和期限适用。

②必要性原则。即各种强制措施，只有在为保证刑事诉讼的顺利进行而有必要时才能采取，不得随意适用强制措施，更不能将强制措施作为一种处罚予以适用。

③相当性原则。又称比例性原则，即适用何种强制措施，要与行为人的人身危险性程度和犯罪的轻重程度相适应。

④变更性原则。即任何强制措施随着诉讼的进展和案情的变化要及时进行变更或解除。

（2）强制措施的变更是指人民检察院对犯罪嫌疑人采取强制措施后，因发生了法定事由，而改用另一种强制措施的行为。强制措施涉及对公民人身自由的限制或剥夺，在适用时应严格依照法律的有关规定和程序进行，发现采取的强制措施不当的，应当及时撤销或变更。变更强制措施的四种情形:

①犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在3日以内作出决定; 不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。

②人民法院、人民检察院或者公安机关对被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。

③犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人应当予以释放; 需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。

④被逮捕的被告人所采取的强制措施的变更适用条件

a. 被逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院可以变更强制措施:

第一，患有严重疾病的;

第二，案件不能在法律规定的期限内审结的;

第三，正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。

b. 被逮捕的被告人具有下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者予以释放:

第一，一审法院判处管制或宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的;

第二，二审法院审理期间，被告人被羁押的时间已到一审法院对其判处的刑期期限的;

第三，因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。

6． 法条分析题:《刑事诉讼法》第一百九十一条:“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判:

（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的:……。”试分析法条所涉及的问题。

【答案】（1）上述法条的定位

《刑事诉讼法》第一百九十一条是关于二审中发现一审中存在违反法定程序的情况，如何处理的问题。对于违反法定程序的一审判决，应当裁定撤销原判，发回重审。

（2）本条的立法特点

本条列举了几种司法实践中比较典型的违反法定程序的情况，对于明确列举的情况，一旦发现，就应当裁定撤销原判，发回重审。同时，本条还规定了一个兜底条款，对于其他违反规定的诉讼程序，可能影响公正判决的，也应当撤销原判，发回重审。但兜底条款的适用条件是可能影响公正判决的。

（3）本条所列情况的分析

①关于“违反本法有关公开审判的规定”的理解。为了保证刑事诉讼的公平和公正，刑事诉讼法规定，审判原则上要公开。只有涉及国家秘密、个人隐私和未成年人犯罪（己满16周岁不满18周岁原则上不公开。）的刑事案件不公开审理，其他案件都必须公开审理，否则就是违反公开审判制度。

②关于“违反回避制度”的理解。刑事诉讼中的回避，是指与案件有某种利害关系或者其他特殊关系的审判人员、检察人员和侦查人员等不得参与该案诉讼活动。为了保证司法机关工作人员能够秉公执法，我国确立了回避制度。凡是符合法律规定应当回避的司法机关工作人员，都应当依申请或主动回避，否则就是违反法定程序。

③关于“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判”的理解。刑事诉讼中的当事人包括:被告和被害人，他们的诉讼权利是保障其合法权益的前提，因而剥夺或限制当事人的法定诉讼权利，就可能影响案件的公正判决。换言之，如果没有影响公正的判决，原则上不再发回重审。

④“审判组织的组成不合法”的理解。一审当中的审判组织包含独任制和合议庭，法律对于审判组织的组成以及适用范围都做了明确的规定。审判组成不合法无法保证判决的公正性。

⑤“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”的理解。除了明确的列举的事项之外，只要出现了违法法定程序，并且可能影响公正的判决，就应当适用191条的规定。

（4）本条的适用规则

二审法院发现一审法院存在本条规定的情况的，应当作出裁定，裁定撤销原判，发回重审。这里“应当”也就是“必须”不允许例外。二审法院应当使用“裁定”而不是“判决”。

（5）本条规定的意义

①按照程序法治的理念，正当的法律程序不仅有利于实体法的正确实施，而且其本身就具有非常重要的价值。刑事诉讼涉及到被告人、被害人和社会的重大利益，因而刑事诉讼应当严格遵