2018年吉林大学635综合(宪法学、刑法学、民法学)之刑法学考研基础五套测试题
● 摘要
一、简答题
1． 排除社会危害性的行为有哪些?
【答案】排除社会危害性行为，是指自然人直接针对危害现象或加害人实施的，旨在排除或减少某种危害发生的自救行为。排除社会危害性的行为主要有以下几种:
（1）正当防卫
正当防卫是指行为人在面临不法侵害时，针对不法侵害人实施的一种暴力反击行为。正当防卫在各国的法律中多有规定，但其要件和内容有所不同。
（2）紧急避险
紧急避险又称紧急避难，是指合法权益遭受到现实的危险，采用其他措施无法加以避免时，不得己而采用损害较小合法权益的方法以保护较大合法权益免遭损害的行为。紧急避险也是各国法律中普遍规定的一种免除当事人责任的行为。
（3）执行命令行为
部属在执行上级命令时，造成某种危害后果的，通说认为属于排除社会危害性行为。理由是，部属服从上级而执行命令是其应履行的义务，主观上没有危害社会的罪过心理，由此产生的一切后果应由其上级负责。但是，部属执行的必须是上级依照职权和法律发布的命令，并且在主观上认为上级的命令是正当的; 部属在执行命令时，没有逾越命令所许可的范围。否则，不排除执行命令行为的社会危害性和行为人的法律责任。
（4）正当业务行为
正当业务行为是指具有特定身份的人依照法律和职业规范所实施的行为。实施正当业务行为时己造成一定损害的，其排除社会危害性的条件是:行为人必须有从事法定职业的资格或身份，必须依法实施业务行为，必须是出于合法、正当的目的，其损害的利益必须小于保护的利益。正当业务行为不但要求业务正当，而且要求行为正当，仅有其一，不能排除社会危害性。
（5）科学研究和自然探险行为
为了促进科学和社会的进步，在科学研究、自然探索的过程中，付出必要的人员伤亡和财产损失代价的，排除其社会危害性。这类行为的正当性，取决于其目的的正当性、决策的科学性、成功的可能性和损害的不可避免性。如果目的不正当、决策不科学、没有成功的可能或能避免损害而不避免，则不能排除其社会危害性和行为人的法律责任。
（6）受害人承诺的行为和推定受害人承诺的行为
行为给受害人的人身或财产造成一定损害，但受害人事前有承诺或者推定受害人会承诺的，
排除其社会危害性。前者如病人要求医生冒险动手术，并承诺如发生意外后果自负，结果手术没有成功，病人死亡; 后者如受害人外出时住宅内发生火灾，邻居破门救火，破门侵入住宅的行为即推定为受害人承诺的行为。
2． 简述故意犯罪的停止状态。
【答案】故意犯罪的停止形态是指故意犯罪在其产生、发展和完成的过程及阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。
故意犯罪的停止形态，按其停止下来时犯罪是否已经完成为标准，可以区分为两种基本类型:
（1）犯罪的完成形态，即犯罪的既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到终点，行为人完成了犯罪的情形。
（2）犯罪的未完成形态，即故意犯罪在其发展过程中居于中途而停止下来，犯罪未进行到终点，行为人没有完成犯罪的情形。在犯罪的未完成形态这一类型中，又可以根据犯罪停止下来的原因或其距离犯罪完成的远近等情况的不同，进一步再区分为犯罪的预备形态、未遂形态和中止形态。
故意犯罪的预备、未遂、中止和既遂形态，有一个至关重要的共同特征，即它们都是犯罪的停止状态，是故意犯罪过程中不再发展而固定下来的相对静止的不同结局，它们之间是一种彼此独立存在的关系，而不可能相互转化，犯罪预备形态不可能再前进为未遂形态，未完成形态不可能再转化为完成形态，完成形态即既遂更不可能再逆向转化为未完成形态。
明确故意犯罪的完成与未完成形态的这一重要属性，是准确把握其性质并正确理解和解决其定罪量刑问题的基础，同时也是正确阐明故意犯罪的停止形态与故意犯罪的发展过程和阶段之间关系的需要。
3． 试述我国刑法空间效力原则中保护管辖原则的适用条件。
【答案】（1）刑法典第八条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
（2）这条规定表明，外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，我国刑法有权实行管辖，但这种管辖权是有一定限制的:
①这种犯罪按我国刑法规定的最低刑必须是3年以上有期徒刑;
②按照犯罪地的法律也应受刑罚处罚。
当然，要实际行使这方面的管辖权会有困难，因为犯罪人是外国人，犯罪地点又是在国外，如果该犯罪人没有引渡过来，或者没有在我国领域内被抓获，我们就无法对其进行刑事追究。但是，假如刑法对此不加以规定，就等于放弃自己的管辖权，那些犯罪的外国人就可以肆无忌惮地对我国国家或者公民的利益进行侵害。因此，作出这样的规定，对于保护我国国家利益，保护我国驻外工作人员、考察访问人员、留学生、侨民的利益是完全必要的。
（3）刑法典第十条对于在国外对我国国家或者公民犯罪的外国人，也是适用的。
4． 如何理解犯罪的时间、地点、方法对定罪量刑的作用?
【答案】（1）犯罪的时间、地点、方法的概念
构成要件的时问，是指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的特定时间; 构成要件的地点，是指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的特定场所; 构成要件的方法，是指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的实施危害行为的特定方式。
（2）犯罪的时间、地点、方法对定罪的作用
在法律把特定的时间、地点和方法明文规定为某些犯罪构成必备的要件时，构成要件的时间、地点、方法对于某些行为是否构成该种犯罪具有决定性作用。例如，《刑法》第三百四十条和第三百四十一条的非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪，把“禁渔期”、“禁猎期”、“禁渔区”、“禁猎区”、“禁用的工具、方法”等，规定为构成这些犯罪的必备要件，因而实施的行为是否具备这些因素，便成为区分罪与非罪的重要条件。
（3）犯罪的时间、地点、方法对量刑的作用
应当指出，虽然对大多数犯罪来说，犯罪的时间、地点、方法等并非犯罪构成要件，但是往往影响到犯罪行为本身社会危害程度的大小，因而对于正确量刑具有重要意义。例如故意杀人罪中，时间、地点、方法等因素并不影响犯罪的成立，但是，战时、社会治安状况不好时期与正常时期相比，公共场合与偏僻地方相比，以残酷方法杀害与采用一刀杀死、一枪打死的方法相比，前者的社会危害性显然大于后者，因而刑罚的轻重程度应受一定的影响。此外，在刑法条文中，有的犯罪是直接而明确地把特定的方法、地点作为加重刑罚的条件。
5． 简述妨害公务罪的构成特征。
【答案】妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务，或者在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁的方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责，以及故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，虽未使用暴力、威胁方法，但造成严重后果的行为。本罪的构成特征是:
（1）本罪侵犯的客体是国家机关、人民代表大会、红十字会、国家安全机关以及公安机关的公务。公务，是指公共管理事务，即国家机关工作人员与人大代表依法执行职务的活动，红十字会工作人员依法履行职责的活动，以及国家安全机关和公安机关工作人员依法执行国家安全工作任务的活动。本罪侵犯的对象是正在依法执行职务、履行职责的上述四类人员。
（2）本罪的客观方面表现为行为人以暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务，或者在自然灾害和突发事件中以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责，或者虽未使用暴力、威胁的方法，但故意阻碍国家安全机关与公安机关工作人员依法执行国家安全工作任务，且造成了严重后果的行为。
（3）本罪的主体为一般主体，凡是已满16周岁具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。
（4）本罪的主观方面是故意，即行为人明知对方是正在依法执行职务或履行职责的国家机关