2018年吉林财经大学刑法学701基础(法理学、刑法总论)之刑法学考研仿真模拟五套题
● 摘要
一、简答题
1． 聚众斗殴罪与伤害罪。
【答案】（1）聚众斗殴罪与伤害罪的概念
①聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。
②故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。
（2）聚众斗殴罪与伤害罪的区别
①二者所属的罪种不同
聚众斗殴罪属于妨害社会管理秩序罪，而伤害罪属于侵犯公民人身权利、民卞权利罪。 ②二者的构成要件不同
a. 聚众斗殴罪的客体是社会公共秩序，伤害罪的客体是他人的身体健康权。
b. 从主体上看，前者的主体为16周岁以上且有刑事责任能力的自然人，后者包括10周岁以上16周岁以下以及16周岁以上的具有刑事责任能力的自然人。
c. 从客观方面看，聚众斗殴表现为在首要分子策划下，三人以上纠集在一起，积极参与，实施斗殴行为。这是聚众斗殴在客观方面表现出的突出特点。故意伤害罪没有规定犯罪嫌疑人的组成形态、人员数量，在客观上表现为非法损害他人健康的行为。
d. 从主观方面看，聚众斗殴表现为为了称王称霸，充英雄好汉而惹事生非，与对方争个高低。而故意伤害罪中的伤害行为，则往往是对自己或自己一方所认识的人，由于新仇旧恨而起意伤害对方，它在事先具有明确的伤害对象和伤害故意; 如果是临时起意伤害对方，也往往是因为双方发生纠纷的原因明显在对方一边。
③刑事责任轻重不同
聚众斗殴罪最高可判3年以上10年以下徒刑，而伤害罪最高可判无期徒刑直至死刑。
④如果聚众斗殴致人重伤的，应以故意伤害罪定罪处罚。
2． 我国刑法关于死刑核准权的规定。
【答案】（1）自2007年1月1日起，最高人民法院根据全国人民代表大会常务委员会有关决定和人民法院组织法原第十三条的规定发布的关于授予高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知，一律废止。
（2）自2007年1月1目起，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，各高级人民法院和解放军军事法院依法判处和裁定的，应当报请最高人民法院核准。
（3）2006年12月31日以前，各高级人民法院和解放军军事法院已经核准的死刑立即执行的判决、裁定，依法仍由各高级人民法院、解放军军事法院院长签发执行死刑的命令。
3． 如何理解犯罪的时间、地点、方法对定罪量刑的作用?
【答案】（1）犯罪的时间、地点、方法的概念
构成要件的时问，是指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的特定时间; 构成要件的地点，是指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的特定场所; 构成要件的方法，是指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的实施危害行为的特定方式。
（2）犯罪的时间、地点、方法对定罪的作用
在法律把特定的时间、地点和方法明文规定为某些犯罪构成必备的要件时，构成要件的时间、地点、方法对于某些行为是否构成该种犯罪具有决定性作用。例如，《刑法》第三百四十条和第三百四十一条的非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪，把“禁渔期”、“禁猎期”、“禁渔区”、“禁猎区”、“禁用的工具、方法”等，规定为构成这些犯罪的必备要件，因而实施的行为是否具备这些因素，便成为区分罪与非罪的重要条件。
（3）犯罪的时间、地点、方法对量刑的作用
应当指出，虽然对大多数犯罪来说，犯罪的时间、地点、方法等并非犯罪构成要件，但是往往影响到犯罪行为本身社会危害程度的大小，因而对于正确量刑具有重要意义。例如故意杀人罪中，时间、地点、方法等因素并不影响犯罪的成立，但是，战时、社会治安状况不好时期与正常时期相比，公共场合与偏僻地方相比，以残酷方法杀害与采用一刀杀死、一枪打死的方法相比，前者的社会危害性显然大于后者，因而刑罚的轻重程度应受一定的影响。此外，在刑法条文中，有的犯罪是直接而明确地把特定的方法、地点作为加重刑罚的条件。
4． 简析犯罪故意的认识因素中是否要求对行为违法性的认识。
【答案】按照我国刑法的规定，犯罪故意的认识因素表现为行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。由此可见，故意的认识因素只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有再要求行为人明知行为及结果的刑事违法性。理由如下:
（1）我国刑法规范与我国社会主义的行为价值观、是非观是一致的，危害社会的行为及其结果达到一定严重程度就会被刑法所禁止、所制裁，具有正常理智的公民都会了解这一点。因此，对犯罪故意的认识因素要求行为人明知行为及其结果的危害社会性质就足够了，而不必再要求明知刑事违法性。
（2）如果把认识因素要求为明知刑事违法性，要求行为人明确知道其行为和结果触犯刑法哪一条文，应怎样定罪判刑，这就不现实、不合理，使一般公民难以做到，甚至也难以确切地查明行为人是否真的具备或具备这种认识，而且也容易使有些人钻空子，借口不懂法律来实施犯罪并逃避罪责。认识因素是意志因素的存在前提，也是犯罪故意成立的基础; 意志因素则是在认识因素基础上的发展，是犯罪故意中具有决定性作用的因素，它对于把犯罪故意客观化即把犯罪思想变为犯罪行为，具有重要的主导作用。
5． 私放在押人员罪与询私枉法罪的区别。
【答案】（1）私放在押人员罪与询私枉法罪的概念
①私放在押人员罪，是指司法工作人员私放在押（包括在羁押场所和押解途中）的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的行为。
②询私枉法罪，是指司法工作人员拘私枉法、询情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。
（2）私放在押人员罪与询私枉法罪的区别
二者的区别在于:私放在押人员罪，实施本罪的人需要利用职务上的便利; 而拘私枉法罪通常通过伪造、篡改证据、伪造文书、故意曲解法律等方式，为犯罪分子“洗清”罪责或者给无辜者妄加罪名。
6． 运用刑法学中关于共同犯罪的理论，对“共同犯罪中，所有实行犯都是主犯”的观点进行评析。
【答案】这个说法不完全正确。实行犯并不一定都是主犯。
（1）主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的人。实行犯是指在犯罪中亲自实施犯罪行为的人，与教唆犯相对应。
（2）我国刑法以作用为主、兼顾分工的方式对共同犯罪人予以分类，可以分为教唆犯、主犯、从犯和胁从犯，其中，主犯、从犯和胁从犯是以共同犯罪中共犯作用大小而作的分类，教唆犯是以分工为方式作的分类。
（3）实行犯作为与教唆犯相对应的概念，是从共犯的分工角度看的，与从共犯作用的角度看的主犯是不同的概念，因此，实行犯不一定都是主犯。
（4）根据实行犯的作用大小的不同，可以分为以下几类:
①在共同犯罪中，实行犯起主要作用的，是主犯。
②在共同犯罪中，实行犯起次要作用的，是从犯。
③在共同犯罪中，实行犯被暴力胁迫参加犯罪且起次要作用的，是胁从犯。
7． 简述我国刑法规定的刑事责任能力的程度。
【答案】根据人的年龄、精神状况等因素影响刑事责任能力有无和大小的实际情况，当代各国刑法和刑法理论一般都对刑事责任能力采取三分法或四分法。三分法即将刑事责任能力区分为完全刑事责任能力、完全无刑事责任能力以及处于中间状态的限定（减轻）刑事责任能力三种情况; 四分法是除上述三种情况外，还有相对无刑事责任能力的情况。我国刑法对刑事责任能力采取的是四分法。具体包括:
（1）完全刑事责任能力
完全刑事责任能力，简称为刑事责任能力或责任能力，其概念和内容在各国刑法立法中一般