2017年江西财经大学法学院630法理学、国际法之法理学考研题库
● 摘要
一、概念题
1． 法学的本土化与法学的国际化
【答案】（1）法学的本土化常常被当做一种与全球化或者国际化相伴随而又相逆相反的社会发展运动，它是指一种主张、捍卫、复兴地方的或民族的传统的法学价值观念、规范制度的社会思潮和社会实践。也是文化因素在法学理论传播过程中所发生的适应地方特点的变异过程。
（2）法律国际化，表征的是各个国家在法律（包括法律观念、法律教育与研究、法律制度、法律运作体制、法律服务等）上相互联系、彼此影响的程度。法律国际化的趋势在下列三个方面更加明显地表现出来:
①国家法（国内法）之间的相互影响;
②国家间法律（国际法）的形成;
③国际法与国内法的互动。
（3）二者是一个事物的两个方面，着眼于法学的发展趋势。其区别主要有:
①二者是对立的。法学的本土化是强调本土特色，淡化外部因素; 法学的国际化是强调国际统一因素，淡化特殊性。
②二者具有的主观性程度不同。对法学的本土化而言，人的主观能动性大些，因为本土特色有客观性和主观性之分，因此法学的本土化就不可避免地注入了主观因素。而法学的国际化注重统一性，这种统一性包括更多的客观性、很少的主观性。
③二者是法的普遍性和特殊性规律的表现。即法学的本土化体现的是法的特殊性，法学的国际化体现的是法的普遍性。普遍性和特殊性是相对的，本土化和国际化也是相对的。在一定范围内它是本土化，但在另一种范围或者在更小的范围内，它就是国际化。
2． 立法
【答案】立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。立法的特征主要表现在:①立法是由特定主体进行的活动; ②立法是依据一定职权进行的活动; ③立法是依据一定程序进行的活动:④立法是运用一定技术进行的活动:⑤立法是制定、认可和变动法的活动。
3． 新法优于旧法
【答案】新法优于旧法是解决法的效力冲突的原则之一，是指新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。这只有处于同一位阶的法律才能适用，就是说，新法不能优于比其位阶高的法的效力。
4． 法律规则
【答案】法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。二要素说是占主导地位的学说，其主要内容是:法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。
5． 法律现象与法律事实
【答案】法的现象是指能够凭经验的、直观的力一式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象一一法本身。法律现象是法学的研究对象，一般认为，凡属与法有关的问题和现象都是法律现象。
法律事实，是法律关系的形成、变更和消灭必须具备的直接前提条件，是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律事实分为法律事件和法律行为。
6． 行政法规与行政法
【答案】（1）行政法规是指我国最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。行政法规调整行政管理和管理行政两方面的社会关系，其法律地位仅次于宪法和法律。它调整范围广，数量多，在国家生活中起着重要作用。
（2）行政法是调整国家有关行政管理活动的法律规范的总和。行政法以行政关系为调整对象，其目的是保障国家行政权运行的合法性和合理性。
（3）行政法规中关于行政管理的那部分规范是行政法的渊源。
（4）行政法规是法的渊源范畴，行政法是部门法范畴。
7． 特别法
【答案】根据法的适用范围为标准将法分成一般法与特别法。一般法指对一般主体、一般事项，在一般时间、一般空间范围内有效的法。特别法是指其适用范围限于特定的人、特定的时间、特定地区或特定的事项的法律。如教育法属于一般法，相对而言，高等教育法便是特别法，在同一位阶上的法律，特别法优于一般法。
8． 原始习惯
【答案】原始习惯是指人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可的社会行为规范。原始社会习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映的是人们之间利益的一致性和平等关系，限于在由血缘关系所结成的本氏族、部落范围内生效，适用于具有血缘亲属关系的同一氏族或部落的所有成员。
二、简答题
9． 法在哪些方面能够促进效率?
【答案】法律能够促进效率，具体表现如下:
（1）通过确认和维护人权，调动生产者的积极性，促进生产力的进步。
在基本意义上，效率就是生产力的进步。而生产力的进步不能没有人权的保障与推动。生产力的基本因素有三个，即劳动者（人）、劳动资料（物）和劳动技能（智）。只有这三个要素得到保护，并且能够得到自由的结合，生产力才能发展。这三个要素是分别由人权、物权、“智权”（如知识产权）来加以保护的。
（2）承认并保障人们的物质利益，从而鼓励人们为物质利益而奋斗。
既然利益的小断实现和追求是提高生产力、促进经济增长的决定性动机，是社会发展的动力，那么，承认和保护人们的利益，使之成为一种权利，从而激励人们在法的范围内尽其所能地实现物质利益，就成为人类之所以需要法律的一个重要理由。
人类在追逐物质利益的过程中必然会产生对立和摩擦。这种对立和摩擦会造成资源的浪费甚至是巨大的浪费。因此，法在承认和保护人们的物质利益的同时，还要权衡和调节各种利益冲突，以便把对立和摩擦减少到最低限度。法的整个运行过程实际上就是对各种利益进行平衡、选择、取舍，并通过权利和义务对这些不同利益进行权威性、规范性调整的过程。
（3）确认和保护产权关系，鼓励人们为效益的目的占有、使用或转让（交换）财产。
财产权利的承认（产权关系的明确）是有效地利用自然资源的前提。任何一个国家的法律都是以财产权为核心的。法在确认财产权的同时，还要创造财产权有效利用的机制，其中最主要的是为财产权的转移提供保障和便利。如果说财产权的法律确认和保障是有效利用资源的必备条件，那么，财产权的可转移性（即从一主体向另一主体转移）就是有效利用资源的充分条件。
（4）确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之更有效地推动社会生产力的快速发展。 就当代社会而言，最佳模式是市场经济模式。市场把生产者和经营者置于自由竞争、优胜劣汰的境地，为人们施展才能创造了广阔的场所，同时也使资源能够从低效益利用向高效益利用流转; 市场经济中的宏观调控使市场中的竞争摆脱盲目状态，减少生产和经营中的偶然性、任意性、风险性及其他浪费资源的现象。法律可以确认、保护、创造如此最有效的经济运行模式。
（5）承认和保护知识产权，解放和发展科学技术。
科学技术是第一生产力。解放和发展生产力，首先是解放和发展科学技术。这在即将到来的知识经济时代尤为突出。法在这方面的作用主要是:
①把科学技术活动及其成果宣布为权利，推动人们进行创造性活动，创造新思想、新知识、新技术。
②组织和协调科学技术的发展，明确科学技术发展在国家经济和社会发展中的战略地位，制定科技发展规划和计划，改革科技管理体制，完善科技奖励制度，细化科技活动主体之间的权利和义务，以推动科技成果转化为现实的生产力，实现科技一一经济一体化。
（6）实施制度创新，减少交易费用。
交易费用指生产以外的所有费用，包括信息费用，测量、界定和保护产权的费用，时间费用，执行合约的费用，监督违约行为并对之实行制裁，维护交易秩序的费用以及风险的费用。交易费用是经济制度的运行费用，减少交易费用的关键是产权制度、企业组织形式的创新以及市场机制