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一、名词解释

1． 法的规范性

【答案】法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在:法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果，从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。法所规定的行为模式包括三种:人们可以怎样行为（可为模式），人们不得怎样行为（勿为模式），人们应当或必须怎样行为（应为模式）。

2． 习惯与习惯法

【答案】习惯法是不成文法中常见的一种，是指那些被国家机关认可的并具有法律效力的习惯规范的总称，是法的渊源之一。习惯是社会生活中，经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。

习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件:①长期以来确有人们惯于遵守的事实。②其内容有比较明确的规范性。③现行法并没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触。④需经国家认可并由国家强制力保证其实施。

3． 法学

【答案】法学是指以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

作为一门系统的科学，法学必须对其研究对象进行全方位的研究，即既要对法进行历时性研究一一考察研究法的产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究一一比较研究各种不同的法律制度，分析它们的性质、特点以及相互关系; 既要研究法的内在方面，即法的内部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其他社会现象的联系、区别及相互作用; 既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。

4． 法律职业技术与法律职业伦理

【答案】（1）法律职业技术与法律职业伦理的概念

①法律职业技术是一种专门化的技术，它包括法律解释技术、法律推理技术、法律程序技术、证据运用技术、法庭辩论技术、法律文书制作技术等等。这种技术不同于大众技术和其他职业技术。

②法律职业伦理是指法律人在其职业实践中必须遵守的一种道德律。法律职业伦理会因时代

的不同而在内容上有所差异，但基本内容是相同的。法律职业伦理也不同于大众伦理，更不同于其他职业伦理，它是由法律活动的特性决定的。

（2）法律职业技术与法律职业伦理的关系

法律职业技术与法律职业伦理都是法律职业专门性的表现，但是二者从不同的角度来论证。法律职业技术是从法律职业技能的角度，法律职业伦理是从职业素养的角度。

5． 行为能力

【答案】行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力，标准有两条:①能否认识自己行为的性质、意义和后果; ②能否控制自己的行为并对自己的行为负责。世界各国的法律，一般根据行为能力的不同把本国公民划分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

6． 法律部门与法律制度

【答案】法律部门是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律制度，是从法理上讲的，是指在制定、适用法律过程中应遵守的基本准则、基本原则。

区别:一个法律部门往往包含了该调整对象范围内所有的法律制度。但是，有的法律制度按照其所包含的法律规范调整社会关系的主导性质从属于某一法律部门，但同时也往往分属其他部门，如所有权制度主要从属于民法部门，也分属经济法、行政法、刑法等法律部门。因此，两者是既有联系又有区别。

二、简答题

7． 如何理解霍姆斯“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”这句名言?

【答案】霍姆斯关于“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的观点最早出现在1880年他对兰德尔论合同法的书所撰写的评论中。稍后，在其同年出版的巨著《普通法》中，他再次重申了这个观点。

（1）该论断的法学思想背景

①当时的大陆法系和普通法系盛行的是严格的法律形式主义。严格的法律形式主义要求人工法律概念体系、法律公理体系以及案件与法律规则（规范）的完全对应。如果能够实现这一目标，那么法治的价值就能得到完全的实现，但是这三个方面的要求都是达不到的。但不管是大陆法的法典化，还是英美法的法律重述都只是对法律概念的严格的追求，所以法律概念部分是实体法规则强加的，它不能构成形式系统要求的人工符号体系。既然人工法律概念体系不可能，那么利用法律概念作出判断的法律命题组成的法律公理体系就是不可能的。

②霍姆斯对法律形式主义进行了猛烈的抨击。他在《普通法》一书开篇就说:“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。……法律不能被当作由公理和推论组成的数学书。”同时他在《法律的道路》中认为，在“决定法律的内容及其发展的力量”问题上，存在着一种谬误的观念，即“在

法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑”。

（2）霍姆斯论断的主要思想

①按照霍姆斯的理解，如果仅仅从形式方面来看，法律发展的过程是逻辑的。因为法院作出的每一个新的判决，往往都是根据已有的先例，按照严格的逻辑规则推理获致的。从外观上看，法律推理的过程似乎仅仅是一个封闭的形式理性的过程，但是，不应忽视的是，每一个先例其实都是有其特定的历史语境。即隐藏在先例背后的那些习惯、信仰和需求，才是先例之所以具有合法性的真正基础。

②霍姆斯虽然也强调逻辑方法、形式对法的重要性，但与此同时，也指出尽管逻辑的方法和形式满足于植根于每个人心中确定与和谐的追求，但确定性往往只是个幻想，在逻辑形式背后存在相互竞争的各种立法理由的相关价值和重要性的判断，它常常是含糊不清和无意识的判断。他就此指出，任何事物的产生在广义上的确存在其前因后果，法律的发展自然也不例外，也是逻辑地发展着的。虽然按照这种观点，严格的逻辑推理的确使法律或者判决具有了理性和科学的色彩，但是较之更甚的危害性在于，由于过于关注逻辑的严密性和完整性，往往容易导致法律严重脱离经验世界而日渐封闭，其活力日渐枯萎，最后蜕化成为社会发展的栓桔。

（3）正确认识法律推理在法律适用中的价值

霍姆斯反对逻辑，主张法律的生命在于经验，本质上是一种与时俱进的法律发展观。很明显，他反对的只是认为法律中惟一起作用的是逻辑的观点，而绝不是反对逻辑的作用。应该正确认识法律推理在法律适用中的价值。

①法律推理只是法律的形式要件。真正的逻辑学从来就不能成为法律的一个来源，它只能当作从公认的各种法律来源中获取包含在它们之中的东西的一种工具。依靠法律推理，可以审查一个法律体系，以发现其不一致和脱节之处，制定出处理现代文明中错综复杂问题的法规。事实上，霍姆斯也曾说过，为了表达普通法的一般观念，除了逻辑以外其他工具也是需要的。他反对的只是认为法律中惟一起作用的是逻辑的观念，而并小是反对逻辑的作用。

②法律推理观并非只是演绎推理，而是包括类比推理、归纳推理、回溯推理等在内的广义法律推理观。霍姆斯所反对的仅仅是演绎推理，事实上，他认为“在法律发展中惟一发挥作用的力量是逻辑”在最宽泛的意义上的确是正确的。因为思考问题的基本前提就是认为每一现象中都存在前因后果关系。在最宽泛的意义上，法律的确与任何其他事物一样，是一个合乎逻辑的发展过程。

③法治即规则之治的前提是社会的相对稳定性。在一个急剧变化的社会背景下，传统的法律概念和规则无法适应现实，以往的法律概念和法律理论可能已经无法直接运用到新的案件事实之中。法官严格利用逻辑推理进行判决可能会得出“合法不合理”的判决，此时，必须对案件事实进行分析，基于实质正义，作出自己的经验判断。法律工作者必须在既定的法律规则下，追求法律的确定性目标，对同样案件同样处理。各种规则与程序是法官行为共同的保障，法官的基本工作就是忠实于法律，将自己的各种认识纳入合法性思维的框架之内。

④正如耶林、霍姆斯和卡多佐所揭示的，目的才是整个法的创造者，目的是由历史、社会和