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2018年南京师范大学法学院817民法学与刑法学之民法学考研基础五套测试题

  摘要

一、名词解释

1. 自主占有

【答案】根据占有人是否以所有的意思对占有物加以占有,可以将占有分为自主占有与他主占有。自主占有是指占有人以所有的意思对物进行的占有。自主占有包括三种情况:①占有人确实是物的所有人; ②占有人误信自己为所有人; ③占有人将他人之物据为己有,例如,偷窃者对盗窃物的占有。

2. 双务合同与有偿合同

【答案】(1)双务合同与有偿合同的概念

双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同,即一方当事人愿意负担履行义务,旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。

有偿合同,是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。

(2)双务合同与有偿合同的关系

①二者的联系:双务合同与有偿合同是依据不同的分类标准而产生的合同类型,双务合同对应单务合同,有偿合同对应无偿合同,二者存在概念上的交集。如买卖合同,既属于双务合同也属于有偿合同。

②二者的区别:双务合同是有偿合同的一种,有偿合同却不都是双务合同。两者的根本区别在于:在有偿合同中,双方的给付有对价关系; 在双务合同中,双方的义务有对价关系。由于合同的义务是为特定之给付,故此,任何一种双务合同都是有偿合同。但是,有偿合同并不一定是双务合同,如自然人借款合同,是有偿合同,但属于单务合同。

3. 物权与准物权

【答案】物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。物权具有以下法律特征:

(1)物权是权利人直接支配物的权利;

(2)物权是权利人直接享受物的利益的权利;

(3)物权是排他性的权利。

准物权是指依据行政命令而取得的具有物权性质的权利。这是个较为广泛的概念,不仅包括矿业权、水权、渔业权和狩猎权,还包括公路收费权、森林采伐权等权利,并且这一概念所涵盖的具体权利类型将随着我国法律和实践的变化而不断发展。

4. 人格利益

【答案】人格利益是民事主体就其人身自由和人格尊严、生命、健康、姓名或者名称、名誉、隐私、肖像等所享有的利益的总和。人格利益分为一般人格利益和具体人格利益,前者是指民事主体享有但法律未作特别规定的人格利益即人身自由和人格尊严,它具有概括性和包容性; 后者是指民事主体享有并由法律明确作出具体规定的人格利益,其类型具有法定性,如生命、名誉、隐私等。

5. 隐名合伙

【答案】隐名合伙是指当事人在协议中约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合伙。隐名合伙合同的当事人包括隐名合伙人和出名营业人双方。其中,出资人为隐名合伙人。隐名合伙人只能以货币、实物、知识产权等作为出资,不能以劳务和信用出资。隐名合伙人不得参加合伙的经营管理,对合伙仅享有维护其自身利益的有限的权利,如查阅权、分得利润权等,仅以其出资为限对合伙债务承担有限的清偿责任,对超出其出资的部分不负清偿责任。

二、简答题

6. 简述反担保与担保的主要区别。

【答案】债的担保,是指促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施。反担保,是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中,有时为了换取担保人提供保证、抵押或者质押等担保方式,由债务人或者第二人向该担保人新设担保,以担保该担保人承担了担保责任后易于实现其追偿权的制度。从本质上讲,反担保也是担保,故其同样具有促进资金融通和商品流通、保障债权实现、维护交易安全的作用。反担保与担保的区别在于:

(1)担保对象不同

担保的担保对象是主合同债权人对债务人的债权,具体而言,担保的是债务人对债权人的债务的履行、债权人的债权实现。反担保的担保对象则是担保人对被担保人(债务人)的追偿权。该追偿权在担保合同依法成立时即已设定并在担保人承担担保责仟后实际发生,其性质为担保人基于担保合同关系及债务人未为债务清偿之事实而产生的一种新债权。担保人向债务人追偿损失的债权在主体、发生原因及范围等方面,均有别于主合同债权人的债权。担保对象上的特点为反担保的最基本特点,它既决定了反担保的其他特点,也决定了反担保与担保的根本区别。

(2)担保方式不同

一般来说担保使用的原则、方法、标的物、担保物的种类均适用于反担保。但是担保与反担保的方式还是存在不同的。担保有五种方式,即保证、抵押、质押、留置和定金。但反担保的担保方式只有保证、抵押、质押。

(3)当事人不同

担保合同的当事人因担保方式及担保人的不同而有所不同。在有债务人自己充当担保人的抵

押、质押、定金担保中,担保合同的当事人与主合同当事人发生竞合,均为债权人与债务人。而在债务人之外的第三人充当担保人的保证、抵押、质押担保中,债权人、债务人(被担保人)、担保人三者之间的关系分别由主合同、委托合同、担保合同三种既有紧密联系又相区别的合同来维系。

而反担保中,担保合同的当事人只能为除债务人之外的第三人才能担任。债权人、债务人、担保人之间的关系由主合同、担保合同、反担保合同联系在一起。其中,反担保合同的当事人只能在主合同和担保合同履行完毕之后,才可要求反担保合同的履行。

7. 法定继承的概念、特征和适用范围。

【答案】(1)法定继承的概念

法定继承,是指根据法律直接规定的继承人的范围、继承人继承的顺序、继承人继承遗产的份额及遗产的分配原则继承被继承人的遗产。

(2)法定继承的特征

①法定继承是遗嘱继承的补充。法定继承虽是最常见的主要的继承方式,但继承开始后,应先适用遗嘱继承,只有在不适用遗嘱继承时才适用法定继承。

②法定继承是对遗嘱继承的限制。各国法律虽都承认遗嘱继承的优先效力,但也无不对遗嘱继承予以一定的限制。

③法定继承中的继承人是法律基于继承人与被继承人间的亲属关系规定的,而不是由被继承人指定的。

④法定继承中法律关于继承人、继承的顺序以及遗产的分配原则的规定是强行性的,任何人不得改变。

(3)法定继承的适用范围

法定继承是现实生活中最主要的继承力一式,适用于以下情形:

①遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的;

②遗嘱继承人丧失继承权的;

③遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的;

④遗嘱无效部分所涉及的遗产;

⑤遗嘱未处分的遗产。

8. 简述民事权利的含义。

【答案】民事权利,是指法律赋予民事主体满足其利益的法律手段。其含义具体阐释如下:

(1)民事权利是民事主体享有的特定利益

民事权利有许多类型,有不同的名称,例如财产权中有所有权、债权等; 人格权中有姓名权、肖像权等。各种民事权利内涵各有不同,总的来说都体现为民事主体的特定利益。

(2)民事权利通常是指宪法和民法确认的权利

随着社会的发展,民事权利会有所增加,在法律尚未明文规定而社会实践又有需要的情况下,