2018年外交学院国际法系801国际法专业之国际私法考研基础五套测试题
● 摘要
一、名词解释
1． 胡伯三原则
【答案】国际礼让说作为国际私法历史上的一个重要学说产生于l}世纪的荷兰，代表人物胡伯在《论罗马法与现行法》一书中阐述了该学说的主要观点，即胡伯三原则:①任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效; ②凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民; ③每一国家的法律己在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。这三条原则，前两条讲的是属地原则，它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则; 第三条讲的是适用外国法的根据和条件，这是国际私法原则。
2． 国际贸易支付
【答案】国际贸易支付是国际支付的一种表现形式。不同国家之间发生的货币收付行为，就是国际支付。引起跨国货币收支的原因很多，如国际旅游、出国留学、劳务输出、国际工程承包、技术转让、外汇买卖等。因国际贸易及其附带费用（如运输、保险、银行手续费等）产生的货币收付为国际贸易支付，它是国际支付的主要部分。
3． 外国法院说
【答案】外国法院说是英国等普通法系国家特有的反致制度，它是指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国承认反致，就会出现所谓“双重反致”; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法小承认反致，就只会出现“单一反致”的结果; 如果英国冲突规范所指向的那个外国法还承认转致，其适用结果还可能出现转致，从而适用第三国的内国法。
4． 法则区别说
【答案】法则区别说作为国际私法历史上最重要的学说之一，在13世纪意大利北部出现，标志着国际私法理论的诞生，后传入法国，在荷兰得到新的发展。代表人物是意大利的巴托鲁斯（Bartolus ）、法国的杜摩兰、达让特莱等。巴托鲁斯主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物; “人的法则”是属人的，它不但应适用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用; “混合法则”是涉及行为的法则，
适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则，如:①关于权利能力和行为能力问题，依属人法。②按照当时情况，能产生效力的契约，则依契约地法。③关于法律行为的方式，依行为地法。④关于行为的限制，依法院地法，但已指定履行地者，依履行地法。⑤关于继承的冲突，可分为两种情况:第一，法定继承依物之所在地法; 第二，关于遗嘱执行的方式，依行为地法。⑥关于物权，依物之所在地法。⑦关于诉讼程序，依诉讼地法。
二、简答题
5． 简述国际私法上的公共秩序保留制度。
【答案】（1）公共秩序保留的概念
公共秩序保留又称“保留条款”，是指当一国法院根据其内国冲突规范本应该适用外国法时，如果该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，则内国法院可以依据此理由直接限制或排除该外国法适用的制度。公共秩序保留的结果是使依法院地国冲突规范指引而应适用的外国实体法没有得到适用; 其作用在于依据“公共秩序”而直接限制或排除外国法的适用。
（2）公共秩序保留的立法形式
根据公共秩序保留条款中限制外国法运用的立法方式不同，可以将公共秩序保留的立法形式分为以下三种情况。
①直接限制方式。这种方式是在国内法中明文规定，如果外国法的适用违反本国的公共秩序，则该外国法不予以适用。
②间接限制方式。这种方式是在国内法中明文规定，内国的某些法律规则具有绝对强制性并且必须直接适用，以此间接地排除了外国法适用的可能性。
③合并限制方式。是指在国内法中同时采用直接限制和间接限制两种方式对公共秩序保留制度加以规定。
（3）公共秩序保留理论与实践中的几个问题
①公共秩序保留的适用情形
按照一些国家的国际私法实践，只要其冲突规范所援引适用的外国法在内容上与本国有关公共秩序的规则相抵触，便足以构成排除外国法适用的理由和根据。但更多国家的国际私法则强调应按照公共秩序保留制度的功能来考虑其适用规则。只有根据冲突规范援引而适用外国法将会导致违反本国公共秩序的适用效果时，才应适用公共秩序保留制度。
②公共秩序保留是否应受国际条约的约束，目前对此问题比较普遍的看法是:有关的国际私法公约意在协调和统一各国的冲突规则，解决准据法的合理确定问题。而公共秩序保留则是在冲突法适用中的特殊国内法限制制度。无论有关国际公约是否规定了公共秩序保留，均不应影响法院地国依据其公共秩序保留制度来排除外国法的适用。
③外国法被排除后的法律适用
传统的国际私法理论认为，通过公共秩序保留制度排除了本应适用的外国法后，法院对于该
涉外民事案件应适用法院地法。目前多数国家的国际私法仍采用这一原则。
④我国立法中的公共秩序保留
我国对公共秩序保留持肯定态度。《民事诉讼法》第276条规定，对于一外国法院要求我国承认和执行的判决，我国法院只有在查明该判决不违背“中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全或者社会公共利益的，裁定承认其效力。需要执行的，发出执行令”:凡“违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《涉外民事关系法律适用法》第4条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第5条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
三、论述题
6． 论国际私法理论中关于“财产权利”的冲突规则（冲突法方向）。
【答案】在国际私法理论中财产权利主要包括物权、权利财产、信托、知识产权等几个方面。
（1）关于物权的冲突规则
物之所在地法原则是对物权法律冲突依标的物所在地法解决的概括表述，它反映了物权关系与特定法律之问的规律性联系。这一冲突规则目前已成为世界各国解决物权冲突普遍接受的原则，主要用于解决以下有关物权的法律冲突:①决定物权客体的范围; ②决定动产与不动产的识别; ③决定物权的内容和种类; ④决定物权的取得与变动; ⑤决定物权的保护方法。
某些有体物具有特殊性或者处于某种特殊状态之中，若通用物之所在地法或是不可能，或是不合理。各国通常将一些特殊情况作为物之所在地法原则的例外:①关于运输途中货物的物权变动; ②关于船舶和飞行器的物权变动; ③关于外国法人主体终止时的财产清算; ④关于国家豁免财产的所有权。对于这些特殊情况，各国又采用了不同的冲突规则。
我国《涉外民事关系法律适用法》第36条一第38条规定，不动产物权，适用不动产所在地法律。当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。
（2）关于权利财产的冲突规则
权利财产（chose in action）在英美法中又称“无体财产”，是指可以作为所有权客体，并且可以被自由转让和支配的权利和利益的集合，通常包括可流通股票上权利、信托证券上权利、债券上权利、流通票据权利、可流通提单上权利、可流通专有权利等。
按照目前国际私法的实践与理论，关于涉外权利财产的争议均不适用物之所在地法，与其相关的冲突规则在英美法中较为发达，包括以下主要内容:
①对十股票权利或记名股权性证券的权利争议，多数国家的法律均认为应适用公司的属人法，按照不同国家的法律，既可以是公司设立登记地法，也可以是公司主要营业地法。而对于此类证