2016年国际关系学院813国际关系与国际法专业综合国际法国际私法国际经济《国际私法》考研冲刺密押卷及答案
● 摘要
一、名词解释
1. 司法豁免权
【答案】司法豁免权是国家主权原则在国际民事诉讼领域的具体体现,是指一个国家及其财产非经该国明确同意不得在另一个国家的法院被诉,其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。具体而言,它包括管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免三个方面。目前,世界各国一般都是通过外交途径,根据互惠对等和平等协商的原则来商讨司法豁免权问题,以确定有关外国国家的民事诉讼地位。除非存在相反的条约规定,国际社会的做法一般都是原则上给予或承认外国国家的司法豁兔权。
2. 法域
【答案】一个具有独特法律制度的地区被称之为法域。法域具有三个特征:①法域为特定的地域范围; ②法域具有独特的法律制度,即无论是以国家为法域,还是以一个主权国家内的地区为法域,它们都应当具有其独特的法律制度; ③法域法律制度的平等性和非主权性。
如果一个国家内部存在数个具有独特法律制度的地区,它就是一个具有数个法域的国家,常被称为“复合法域国家”,或者“复数法制国家’,,或者“多法域国家”。区际法律冲突是多法域国家的产物。
3. 人际法律冲突
【答案】人际法律冲突(Interpersonal conflict of laws )是指同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突,即适用于不同成员集团的民商事法律之间的冲突。当法院地国家的冲突规范指向适用这类人际法律冲突国家的法律时,就产生如何确定准据法的问题。人际法律冲突的解决,一般冲突规范指向何国,就按该国人际私法来解决,一般是分别不同民族、种族、宗教而适用各自的法律。
4. 法律冲突
【答案】国际私法所讲的法律冲突,即国际民商事法律冲突,指对同一涉外民事法律关系因各国民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果:各国民事法律制度不同:各国之间存在着正常的民事交往,发生大量的国际民事关系; 内国承认并赋予外国人民事权利; 内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力而导致相互在效力上的抵触。
5. 班轮运输
【答案】班轮运输是国际海上货物运输的常见形式之一,指由船舶公司在固定的航线、沿线停靠固定的港口、按固定的船期、固定的运费组织的运输。它通常用于成交数量小、批量小、交接港口分散的货物的运输。由于班轮运输合同通常通过提单来表现,故又称提单运输。在班轮运输合同中,货主称托运人,船主称承运人。
6. 涉外继承法律适用的区别制
【答案】区别制又称分割制,是涉外继承法律适用的制度之一,由意大利学者巴尔特提出,指在涉外继承中,将遗产区分为动产和不动产,对动产和不动分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法,即动产适用被继承人的属人法,即死者最后或死亡时的属人法,不动产适用物之所在地法。区别制在19世纪己成为主导地位的涉外继承法律适用原则,即使到现在仍为英美法国家以及若干大陆法国家所采用。我国也采用区别制。
7. 委付
【答案】委付是国际货物运输保险理赔制度之一,指在标的物发生推定全损的情况下,由被保险人把保险标的物的所有权转移给保险人,而由保险人向被保险人赔付全部保险金额的制度。委付的成立须具备以下条件:①委付应以推定全损为条件; ②委付不得附有任何条件,附条件的委付为法律所禁止; ③保险人对委付予以接受; ④被保险人须转让对保险标的物的一切权利。
8. 系属公式
【答案】系属公式(formula of attribution )在国际私法理论中又被称为“冲突原则”、“准据法表述公式”等,它是国际私法中对某些固定的常见的双边冲突规范之系属的表述公式,是对解决法律冲突的某些基本原则的公式化概括。在国际私法的长期实践中,某些传统的双边冲突规范之系属因具有稳定、普遍、典型的性质,因而被逐渐固定和保留下来,它们实际上具有冲突法要素和原则的意义。由于单边冲突规范的系属仅具有具体而确定的含义、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范实际上是对双边冲突规范的组合运用,因此仅双边冲突规范的某些固定系属具有原则性意义,被称为系属公式。
9. FOB
【答案】FOB ,即“Free on Board",常见的国际贸易术语之一,仅适用于海运或内河运输,是指装运港船上交货,卖方在指定的装运港将货物装运上船后,履行其交货义务。在采用该术语时,买卖双方的责任、费用和风险都是以装运上船为分界线。货物在装运港装运上船前的一切费用,包括申领出口许可证、缴纳出口捐税以及取得惯常的清洁单据等,均由卖方负责,风险亦由卖方承担。但从货物装运上船时起,风险即移转于买方,其后的一切费用、包括运输费用、进口地的卸货费用以及进口捐税等,均由买方负责。
10.域外取证
【答案】国际民事诉讼中的域外取证是指受诉法院国的有关机构或人员为进行有关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行为。在国外提取有关证据是国际民事诉讼法的一种特殊制度,由各国民诉法及各国订立的有关国际条约作出特别规定。根据目前国际社会的普遍实践,
调查取证作为行使国家司法主权的一种表现,如果没有有关国家明示或默示的同意是不能在该国领域内实施的,否则就侵犯了该国的领土主权。即使有关证人有义务出席受诉法院作证,如果没有有关国家的同意同样不能强制要求该证人作证,不能在有关国家境内实施取证行为,更不能采取强制措施。
11.机构仲裁
【答案】机构仲裁是国际商事仲裁依仲裁机构的组织形式为标准划分的一种仲裁类别,指由常设仲裁机构管理的仲裁。常设仲裁机构是指依据国际公约或国内立法而成立的,固定性的、专门从事以仲裁方式解决争议的组织,它有自己的组织章程和仲裁规则,建立有仲裁管理制度,并设立有管理仲裁程序的办事机构,配备有秘书人员。因此,机构仲裁具有专业化管理、为当事人提供确定的仲裁规则、便于选择胜任的仲裁员以及更容易获得法院支持的优点。
12.临时仲裁
【答案】临时仲裁又称特别仲裁,是国际商事仲裁依仲裁机构的组织形式为标准划分的一种仲裁类别,指依据当事人之间的仲裁协议,在争议发生以后,由双方当事人各自推选仲裁员临时组成仲裁庭,负责审理当事人之间的有关争议。在临时仲裁中,仲裁员自己既是仲裁管理人又是秘书,开庭时间和地点都由自己确定,并由自己同当事人保持联系。仲裁庭的仲裁员来自各行业的专业人士,待处理完争议后,仲裁庭即告解散。因此,临时仲裁具有灵活、费用低、速度快、程序简便的优点。
13.直接调整方法与间接调整方法
【答案】直接调整方法是指用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。间接调整方法是指在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。
间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段,由国际民商事交往的实际情况所决定,两者相辅相成,互为补充。
14.司法拒绝
【答案】司法拒绝是在国际民事诉讼领域与司法协助并存的一种制度,指国际司法协助的被请求国在解决国际民事法律争议过程中,基于本国社会经济利益方面的考虑,或者是由于对内国公共秩序的关心,或者是因为对外国司法程序的不信任,或者是因为违反委托内国法院进行司法协助所必需的程序等多方面的原因,而在有关涉及国际司法协助的国内立法和国际条约中规定的拒绝给予司法协助的制度。根据各国国内立法和各有关国际条约的规定,被请求国在遇到规定情况之一时可以拒绝执行外国法院的有关委托。
15.政府利益说
【答案】1963年,柯里(Brainerd Currie)提出“政府利益分析说”(Governmental Interests Analysis),认为解决法律冲突的最好方法就是对“政府利益”进行分析。他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突。他将法律冲突分为真实冲突(true conflicts )、虚假冲突(false
conflicts )和无冲突(unprovided-for case )。真实冲突是指在涉外民商事案件中,两国或两州以上法律均具有适用可能性,且各国或各州均具有适用其本国法或本州法的政府利益。虚假冲突是指在涉外民商事案件所涉及的各国之间,表面上存在着法律冲突,但有的国家对适用其法律有利害要求,其他有关国家并不存在此种利害要求。无冲突则是在涉外民商事案件中,有关各国对适用本国法律都没有政策需求或利益要求。现实生活中绝大多数的冲突法案件都是以“虚假冲突”的形式出现,即在冲突的双方中只有一方有政府利益。所以,在审理涉外案件时,如果只有一个国家有合法利益,就应适用这个国家的法律:如果两个国家都有合法利益,其中一国为法院地国,则无论如何应适用法院地法,即使外国的利益大于法院地国的利益; 如果两个国家都有合法利益,而法院地国家为无利益的第三国时,则可以适用法院地法,也可以适用法院行使自由裁量以后认为应适用的法律。
16.自动保护原则
【答案】自动保护原则是国际著作权保护的基本原则之一,《伯尔尼公约》规定,享有及行使依国民待遇所提供的有关权利时,不需要履行任何手续,这就是自动保护原则。据此,公约成员国国民及在成员国有惯常居所的其他人,在作品完成时即自动享有版权:非成员国国民又在成员国无惯常居所者,其作品首先在成员国出版时即享有版权《(保护文学艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款)。这里的“不需要履行任何手续”,既包括无须注册(或登记)、无须交纳样书等,也包括无须在作品上加注任何版权保留的标记。
17.外交代表或领事送达
【答案】外交代表或领事送达是国际民事诉讼中域外送达的常见形式之一,指一国法院将需要在国外送达的诉讼和非诉讼文书委托给内国驻有关国家的外交代表或领事代为送达。这是国际社会普遍承认和采用的一种力一式。许多国家的国内立法和有关的条约都对这种方式作了明确规定。这种方式的送达一般都要求在不违反所在国法律规定的情况下以现存的国际条约为依据。而且,除少数国内立法和国际条约以外,大多数都规定外交代表或领事只能对所属国国民进行诉讼和非诉讼文书的送达,并且都规定小能采取强制措施。此外,也有一些国家对这一方式持相反的态度,认为外国官员在内国境内接受其本国法院的委托代为履行诉讼行为,是对内国主权的一种侵犯。
18.优先权原则
【答案】优先权原则是国际知识产权关于专利权和商标权保护的基本原则之一,指发明、实用新型申请人从首次向外国提出专利申请之日起12个月内,外观设计在外国首次提出专利申请之日起6个月内,或商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,以同一内容向别国提出申请,依照国际条约或协议,以第一次申请的日期为以后提出申请的日期的一种优先权利。在优先权期限内,即使有任何第丫者就相同内容提出申请或己予以实施、使用,申请人仍因享有优先权而获得专利权、商标专有权。
19.平安险
【答案】平安险是海上货物运输保险中最基本的险别,它原则上对单独海损不予赔偿,但也有例外。保险人对平安险的具体责任范围是:①共同海损的牺牲、分摊和救助费用; ②由于恶劣天气、