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一、名词解释

1． 抵押权

【答案】抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而提供担保的物或者财产权利，优先清偿其债权的权利。抵押权是抵押权人直接对抵押财产享有的权利，可以对抗财产所有人及第三人，因此抵押权是一种担保物权，其目的在于担保债的履行，而不在于对物的使用和收益。

抵押权的标的物是债务人或者第三人提供担保的物或者财产权利。抵押标的物主要是不动产，也可以是动产或权利。抵押权是就债务人或者第三人提供的抵押物上设定的，须债权人（抵押权人）与债务人或者第三人就抵押物设定抵押权进行约定。在这一点上，它与依法律规定当然地产生的留置权有所不同。

2． 最高限额抵押

【答案】最高额抵押是对于一定期间内将要连续发生的债权，预先确定一个最高的限度而设定的抵押权。物权法规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高限额抵押的特征包括:①最高额抵押是为将来连续发生的债权而设定的抵押; ②最高额抵押是在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保。

3． 人身权

【答案】人身权是指民事主体基于人格或者身份而依法享有的，以在人身关系（包括人格关系和身份关系）中所体现的人格利益或者身份利益为内容的民事权利。人身权的特征包括:①人身权是与民事主体自身主体资格密不可分的民事权利; ②人身权的法定性; ③人身权的固有性; ④人身权是体现在人身权关系中的民事权利; ⑤人身权具有非财产性，但同时具有可财产救济性。

4． 法人拟制说

【答案】法人拟制说是关于法人本质的一种学说。根据法人拟制说，除自然人之外无独立人格的存在，对于法律所拟制的人应采取限制的态度，表现为法人应经过国家的特许才能成立。同时主张区分法人与其成员的财产、区分法人与其成员的人格、区分法人与其成员的责仟。这对于现代法人制度的建立有重要意义。该说是特定历史背景的产物，反映了19世纪的个人主义和个人本位的法律思想的影响，现代很多国家和地区的立法不再采此说。

二、简述题

5． 简述合伙法律特征。

【答案】合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙的法律特征如下:

（1）由两个以上的人组成组织。

一人为独，二人成伙。合伙是比较灵活的组织，两个人即可组成，具体人数可多可少。与法人相比，合伙的组织结构比较简单。

（2）合伙协议是合伙形成的基础条件。

这与法人组织的成立不同，法人组织的成立须有章程，而合伙组织的成立只要求有合伙协议。

（3）合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙的债务承担无限连带责任。 这个特征是合伙与法人相区别的重要特征。法人企业成立后，由法人机关从事经营，法人企业的投资人以其认缴的出资为限对法人企业的债务承担责任。

6． 简述我国民法领域建立判例制度的必要性。

【答案】我国传统上属于大陆法系，不承认判例法的地位。因而判例法不属于我国民法的法律渊源，不具有法律效力。我国虽为成文法国家，但建立判例制度不仅将我国历史上重视判例的做法得以保持和发展，而且也完全符合当今世界各国法律发展的趋向。建立判例制度的必要性具体体现在:

（1）判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣

判例法和成文法各有优劣，最佳办法是将两者融为一体，相互取长补短。正是由于这一原因，自20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，两大法系在法律形式方面相互接近和融合，出现了一种“趋同现象”。

（2）从我国的司法实践来看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律

判例本身是正确适用法律、解释法律的样板，因此遵循先例，实际上为法官正确适用法律提供了指导，确保同案同判和司法统一。

（3）有助于限制法官的自由裁量权

由于目前立法规定较为原则、抽象，特别是由于立法尚不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制，以防止自由裁量权被滥用。

因为按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。法官不可随意地行使自由裁量权，而应受对法律的适用和准确的裁判起示范作用的先例的拘束。保障判决的大体一致性，也可以充分实现法的安全价值。

（4）有利于尽快提高法官裁判质量

为保障司法公正、提高裁判质量，需要通过建立判例制度，为法官制作判决书提供良好的样板。成文法不可能穷尽概括民法调整的全部社会关系，判例法制度具有提高效率、灵活适应新情况的优点。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的标本，法官必须要按照先例来制作判决书，既要讲清楚事实，又要讲清楚道理，做到严格司法、以理服人、公正裁判。

三、论述题

7． 从民事法律关系的要素出发阐述民法是逻辑严谨的体系。

【答案】（1）民事法律关系及其要素

民事法律关系是指基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的民事权利义务关系。民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要因素。民事法律关系的要素具体包括:

①民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人。民事法律关系是人与人之间的一种社会关系，每一项民事法律关系都是一定的民事主体之间的关系; 没有主体就不能构成民事法律关系，主体是民事法律关系的首要要素。我国法律规定的民事主体有自然人、法人和其他组织。

②民事法律关系的客体，指民事权利和民事义务指向的对象。确切地说，民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所由发生的事物。通说认为民事法律关系的客体主要有四类，即物、行为、智力成果和人身利益。

③民事法律关系的内容，指民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务。主体是否具有民事权利义务，是民事法律关系与其他法律关系及非法律的社会关系相区别的标志。没有民事权利义务内容，就不能构成民事法律关系。因此，民事法律关系的内容是民事法律关系的要素之一。

民事法律关系是主体、客体、内容三个要素不可分离的有机整体，“主体为权利义务之所属，客体为权利义务之所附”，内容为权利义务之具体化。

（2）民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础

①国家制定各种民事法律规范，目的是要求人们以其为根据设立各种民事法律关系，使人们的行为纳入民法调整的法律轨道。民法所调整的社会关系的范围极为广泛，涉及自然人的生老病死，涉及各种法人及其他组织的设立、变更、终止，涉及经济、文化、科学、技术、卫生、体育等各行各业，内容纷繁，变化万千。如此错综复杂的社会关系，通过民法调整，反映在民事法律关系上，不外是主体、客体、内容三种因素。这三种因素是每项民事法律关系所必不可少的，民法学上称之为民事法律关系的要素。

②民事法律关系是整个民法逻辑体系展开与构建的基础。以民事法律关系构建民法体系的方法是由注释法学派提出的。潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中根据法律关系的要素确立了主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属权、继承权。当总则中确立的主体、行为、客体与分则中的权利相结合在一起时就构成一个完整的法律关系。法律关系的要素为主体、客体和内容，整个民法围绕三个方面展开，围绕着法律关系的产生、变更和消灭，从而使得民法的逻辑体系非常的严密。

③民法总论可以称为民事法律关系总论。自然人、法人、非法人组织，属民事法律关系的主体。物、行为、智力成果和人身利益属民事法律关系的客体。民事行为、代理、诉讼时效、除斥期间与期限，属民事法律关系发生、变更与消灭的原因。分论中包括物权、债权、继承权、人身权，这些都是研究各类民事法律关系。各类民事法律关系有不同的主体、客体、内容，有不同的发生、变更与消灭的规则。分论部分犹如巨型建筑中相对独立的建筑物。侵权责任，内容是侵害他人民事权利的法律后果。上述全部内容是民事法律关系的整体结构。整个民法体系就是围绕民事法律关系的各要素的内容、法律关系的成立、变更和消灭进行的，因而可以说整部民法是一个完整的逻辑体系。