2017年上海海事大学国际私法(同等学力加试)复试仿真模拟三套题
● 摘要
一、概念题
1． 最后裁决
【答案】最后裁决是国际商事仲裁裁决的类别之一，指最终处理当事人之间一项或多项争议问题的仲裁裁决。最后裁决的作出意味着整个仲裁程序即告终结，仲裁员己履行完职责，他们对己裁决案件中的争议问题不再享有任何管辖权，仲裁庭与当事人之间在仲裁进行期间存在的特别关系已终止。
2． 识别
【答案】识别（Characterization or Qualification）是指在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。
识别冲突是由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。识别冲突的解决方式主要有如下几种:法院地法说; 准据法说; 分析法学与比较法说; 个案识别说; 折中说; 功能定性说; 两级识别说。
3． 法律冲突
【答案】国际私法所讲的法律冲突，即国际民商事法律冲突，指对同一涉外民事法律关系因各国民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果:各国民事法律制度不同:各国之间存在着正常的民事交往，发生大量的国际民事关系; 内国承认并赋予外国人民事权利; 内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力而导致相互在效力上的抵触。
4． 布斯塔曼特法典
【答案】布斯塔曼特法典是国际私法统一化的标志性法典之一，即1928年第6届泛美会议在哈瓦那通过的《国际私法法典》，共计437条，对冲突规范作了全面系统的规定。它总结了拉丁美洲国家在国际私法方面的立法经验，以及这门科学在当时的研究成果，是一部全面的国际私法法典，在学术界很有参考价值。没有接受法典的国家也曾援用，对司法实践也具有一定的影响。
5． 仲裁裁决的承认与执行
【答案】承认仲裁裁决，是指法院许可该仲裁裁决所确认的当事人的权利与义务在法院地国境内有效。执行仲裁裁决，是指法院在承认仲裁裁决效力的基础上，按照法律规定的执行程序，给予强制执行。一般而言，仲裁裁决的承认与执行可以分为两种:一是法院承认与执行本国仲裁裁
决; 二是法院承认与执行外国仲裁裁决。
6． intertemporal conflict of laws
【答案】时际法律冲突（intertemporal conflict of laws）是指可能影响同一社会关系的新法与旧法，前法与后法之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度称为时际私法（privateintertemporallaw ）o
时际法律冲突的发生主要有三种情况:①法院地的冲突规范在国际民商事法律关系发生后发生了变更，这有可能是连接点发生了变化，也有可能是限定连接点的时间因素发生了变化，还有可能是上述两方面都发生了变化。这时需要确定适用什么时候的冲突规范去指定准据法; ②法院地的冲突规范未变，但其所指定的实体法发生了改变，这时需要确定是适用某一法律关系成立时的旧法还是适用已改变了的新法; ③法院地的冲突规范及其所指定的实体法均未发生改变，但有关当事人的国籍或住所，或动产的所在地等连结点发生了改变，这时需要确定是适用依原来的连结点所指引的法律还是适用新的连结点所指引的法律。
二、简答题
7． 判断:我国法律不允许当事人选择外国法院管辖他们之间的涉外经济合同争议。
【答案】这种说法是正确的，具体分析如下:
旧《民事诉讼法》第242条对协议管辖有明确规定:“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定”。但2012年通过、2013年1月1日起实行的《民事诉讼法修正案》己删除该条规定。换言之，现行法不再允许当事人选择外国法院管辖他们之间的涉外经济合同争议。
8． 自然人行为能力的法律适用?
【答案】自然人行为能力是指法律确认公民通过自己的行为从事民事活动，由于各国对成年年龄、构成限制民事行为能力的条件和禁治产制度的规定不同，在涉外民事交往中，有关行为能力的法律冲突问题便随之产生。关于自然人行为能力的法律冲突，国际上通行的原则是依当事人属人法解决。由于各国对属人法理解的不同，自然人行为能力的法律适用规则也有不同的规定。分别以住所地法和本国法作为其准据法。
①主张以住所地法作为行为能力的准据法的理由有:
a. 不问当事人的国籍如何，以住所地法作为行为能力的准据法，比较合乎内、外国人平等原则。
b. 住所是由个人的自由意思而设立的，表明他愿意遵守住所地的法律。
c. 住所是个人永久所在地，亦是个人利益的中心基地，故以住所地法决定人的行为能力比较合理。
d. 一国法院在处理涉外案件时，如当事人具有多重国籍或无国籍，多以住所地法为属人法。
因此，以住所地法决定人的行为能力比较方便。
e. 在复合法域国家内，欲适用当事人的本国法常不可能，故以住所地法决定人的行为能力较为妥善。
f. 在外国人移入居住众多的国家，以住所地法作为行为能力的准据法，较能保证内国的利益。 目前，英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲的一部分国家，仍以住所地法作为自然人行为能力的准据法。
②主张以本国法作为行为能力的准据法的理由有:
a. 各国法律皆采取成年制度决定人的行为能力，而人的成年年龄与人身发育状况有很大关系，人的发育状况又是各国的人种、气候、风土等自然环境决定的。所以，以本国法作为决定人的行为能力的准据法最为合理;
b. 当事人与国籍的关系最密切，且不易变更，故以本国法作为准据法较为妥善;
c. 双重国籍和无国籍问题虽有时发生，但不如复数住所或无住所问题那么多，况且，关于住所和居所的观念，各国并不一致且不确定;
d. 适用当事人的本国法，是尊重当事人所属国的主权。
目前，大部分大陆法系国家以本国法规定自然人的行为能力。
③以属人法作为人的行为能力的准据法，对于保护欠缺行为能力的人来说，是很适合的。但严格适用属人法原则，有时也会损害内国交易的安全，不少国家对属人法的适用都有一定的限制。
④关于自然人行为能力的准据法，国际上的通行做法是，原则上依当事人属人法，但有两个例外或限制:
a. 处理不动产的行为能力适用物之所在地法;
b. 有关商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只要其属人法或行为地法认为自然人有行为能力，则应认为有行为能力。
⑤我国立法对自然人民事行为能力的法律适用规定
《涉外民事关系法律适用法》第12条规定:“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”
9． 试述承认与执行外国法院判决的程序。
【答案】承认和执行外国法院判决的程序是指被请求国法院以何种方式承认和执行外国法院的判决，对此各国做法的共同点和差异并存。
（1）承认与执行请求的提出
①外国法院判决需要在内国境内发生法律效力时，必须向内国有关法院提出承认与执行该外国法院判决的请求，这是世界各国立法和司法实践的普遍要求。
我国《民事诉讼法》第281条规定:“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，