2016年中央财经大学法学院812法学综合知识二之《商法》考研内部复习题及答案
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一、名词解释
1． 保荐人制度
【答案】保荐制度，又称保荐人制度，是指证券发行人申请其证券上市交易，必须聘请依法取得保荐资格的保荐人为其出具保荐意见，证明其发行文件中所载材料真实、完整、准确，符合在交易所上市的条件，从而由保荐人协助发行人建立严格的信息披露制度，承担风险防范责任。保荐人制度的适用范围包括:①公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的。②公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券。
2． 无过失的船舶碰撞
【答案】无过失的船舶碰撞，是指有关碰撞各方在无过失或者原因不明的情况下发生的船舶碰撞。《海商法》第167条规定:“船舶发生碰撞，是由于不可抗力或者其他不能归责于任何一方的原因或者无法查明的原因造成的，碰撞各方互相不负赔偿责任。”
3． 破产管理人
【答案】破产管理人是指依照破产法规定，在破产重整、破产和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的机构或个人。破产程序开始后，破产事务的管理和破产财产的清算工作繁杂沉重，加之大量的法律事务和非法律事务掺杂其问，因而远非法院的人力物力所能胜任。故有必要成立专门的清算或管理机构。破产管理人是破产程序中最重要的一个机构，它具体管理破产中的各项事务，破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督或辅助作用。破产程序能否在公正、公平和高效的基础上顺利进行和终结，与破产管理人关系至为重大。
4． 基本商行为
【答案】基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。基本商行为和辅助商行为是以商事行为在同一营业活动内所起的作用和所处的地位的不同进行划分。基本商行为包括绝对商行为和相对商行为。由于绝对商行为和相对商行为在整个商事交易行为中属于基本形式，且符合商事交易行为的基本要求，故称其为基本商行为。
5． 负担行为
【答案】负担行为是指使一个人相对于另一个人（或另若干人）承担为或不为一定行为义务的法律行为。
负担行为的首要义务是确立某种给付义务，即产生某种债务关系。因此负担行为又称债权行为。负担行为不以行为人享有处分权作为效力发生的条件，因此负担行为的行为人可以为数次内容相同的负担行为，对数人负担相同的债务; 负担行为所产生的法律效果受相对性制约，即依据生效的负担行为，一力一仅得向对力一主张权利的实现。
二、简答题
6． 试比较破产抵销权和民法上的抵销权。
【答案】抵销是指二人互负债务，各以其债权充当债务之履行，而使其债务与对方债务在对等额度内相互消灭。我国合同法设立抵销制度主要是为了避免双方当事人互为实际履行债务的麻烦，节省履行费用。破产抵销权，是指在破产宣告时，与破产人互负债务的债权人可不依破产程序，而以其对破产人的债权抵销其对破产人所负债务的权利。破产抵销权的基础是民法中债的抵销原理，是民法中的抵销权在债务人破产情形下的扩张适用。由于破产抵销权融入了破产程序中的特殊因素，因此其与民法中的抵销权存在一定差异。
（1）破产抵销权的行使主体只能是破产债权人;
（2）破产抵销权不受债务种类和履行期限的限制;
（3）破产债权人主张抵销的债务，只能成立于破产宣告前，破产人受破产宣告后，破产人所有的对外债权都属于破产财产，是全体破产债权人受偿的保障。
7． 试述我国公司法及相关规范是否隐含了董事资格的积极条件的规定，其内容如何?
【答案】我国公司法及相关规范隐含了董事资格的积极条件的规定，具体内容如下:
（1）董事的身份条件
董事的身份问题，实质是董事是否必须是股东以及法人与自然人的问题。
对于董事是否是股东的问题，我国公司立法未对董事资格作出规定，即董事既可由股东担任，也可由非股东担任。如果董事是本公司的股东，持有本公司的股份，就应当向公司申报其所持有的本公司的股份，且在任职期间内的转让亦受法律限制。
在是否允许法人担任董事方而，我国《公司法》对此未作规定，应理解为允许法人董事单位存在，但须指定一名有行为能力的自然人为其代表。
（2）董事的年龄条件
对年龄条件的下限，各国规定一致，即未成年人不能担任董事。我国规定无民事行为能力者和限制民事行为能力者，不得担任公司的董事。
（3）董事的国籍条件，我国《公司法》对此没有作出限制。
（4）董事的兼职限制
我国《公司法》第70条规定:“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”但对国有独资公司之外的其他公司的董事可否兼职，则法无明文。鉴于董事兼职所滋生之流弊，应对董事兼职问题作出必要的限制。
（5）品行条件
我国《公司法》第147条对董事、监事、高级管理人员的消极资格作出了规定，规定有下列情形之一者，不能担任公司的董事、监事、高级管理人员:
①无民事行为能力或者限制民事行为能力;
②因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行
期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年;
③担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;
④担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;
⑤个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述情形的，公司应当解除其职务。
（6）其他条件
为了保证监督权的独立，各国公司法都规定董事不得兼任监事。
8． 试述证券结算风险基金的来源及其管理措施。
【答案】证券结算风险基金是指证券登记结算机构依法设立的用于补偿证券登记结算机构损失的一种基金。
（1）风险基金的资金来源有两个:
①从证券登记结算机构的业务收入和收益中提取;
②由证券公司按证券交易业务量的一定比例缴纳。第二个来源是否利用，由证券登记结算机构自主决定，法律上未作强制规定。
（2）对结算风险基金应当严格管理:
①基金应当依法筹集，提取的比例以及征缴的办法必须依章办理;
②基金应当存入指定银行的专门账户，确保基金安全;
③基金必须专款专用;
④向责任人追偿。如果风险损失是人为的因素造成，证券登记结算机构运用基金赔偿后，应当向有关责任人提出追偿。
9． 设立中公司行为的法律责任应如何承担?
【答案】从发起人设立公司到公司正式成立时期的公司，称为设立中的公司或未完成的公司。对设立中公司行为的法律责任的承担具体分析如下:
（1）发起人承担责任的情形
发起人以设立中的公司的名义所进行的与设立行为无关的行为，属于超越发起人权限范围的无效民事行为，对设立中的公司和其后成立的公司均无约束力，原则上由发起人承担相应的法律责任。成立后的公司认可的，也可以由成立后的公司承担。
（2）成立后的公司承担责任的情形
设立中的公司所享有的财产权利及形成的债权债务关系应由成立后的公司承继，即设立中的公司在设立范围内进行的民事活动当然地、不附条件地由成立后的公司承担。
10．试列举债权人在破产程序中的权利。
【答案】债权人在破产程序中的权利表现在: