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2017年兰州大学诉讼法学(同等学力加试)之民事诉讼法学复试实战预测五套卷

  摘要

一、概念题

1. 诉讼代表人

【答案】诉讼代表人指为了便于进行诉讼,由人数众多的一方当事人推选出来,代表其利益实施诉讼行为的人。我国的诉讼代表人制度,是以共同诉讼制度为基础,并吸收诉讼代理制度的机能而建立的,兼备两者之长而又具有自己的特点。一方人数众多一般指10人以上。

诉讼代表人的基本条件包括:①诉讼代表人应当是共同诉讼人或诉讼标的为同一种类的诉讼当事人;②讼代表人具有诉讼行为能力;③诉讼代表人具备与进行该诉讼相适应的能力;④能够善意地履行诉讼代表人的职责。

2. 区际司法协助

【答案】区际司法协助是指一国领域内不同法域之间的司法协助。大陆与港、澳、台地区的司法协助,是中国内部不同法域之间的司法合作,它既有别于国际司法协助,又有别于一般的内国司法协作,其范围主要包括:送达诉讼文书、调查取证、承认与执行法院判决、承认与执行仲裁裁决等。

同。质证导致的结果,是引起法官的认证,而认证追求的结果,则是对案件事实的确认,实现纠纷的最终解决。

3. 执行客体

【答案】执行客体,又称执行对象、执行标的,是指法院强制执行行为所指向的对象。民事执行依执行标的分为财产执行和人身执行。财产执行是以债务人所有的物或有财产价值的权利为执行标的。人身执行是以人的身体或债务人的自由权为执行标的。现代各国均以财产执行为原则,以人身执行为例外。

4. 当事人能力与民事权利能力

【答案】(1)两者的含义

①当事人能力,是指能够成为一般民事诉讼当事人所必需的诉讼法上的能力或资格。

②民事权利能力,是指民事法律赋予民事主体从事民事活动,享受民事权利和承担民事义务的能力或者资格。

(2)两者的联系

当事人能力与民事权利能力的关联性表现在:有民事权利能力者,一定有当事人能力。源于民事权利能力的当事人能力也因此被平等地赋予每一个公民。各国法律均把公民的权利能力作为其当事人能力产生的依据。

(3)两者的区别

当事人能力与民事权利能力的分离,是指两者的相互独立,无民事权利能力却有当事人能力或无当事人能力却有民事权利能力的现象。法律将某些民事权利利益赋予给当事人,如胎儿的应留份,死者的著作权等,但是当事人没有相应的作为诉讼当事人的能力资格。

5. 可替代行为

【答案】可替代行为,是指法律文书指定履行的行为属于可由他人替代实施的行为。在被执行人不履行法律文书指定的可替代行为时,执行法院可委托有关单位或他人代为完成,代为履行的费用则由被执行人负担。被执行人拒绝负担费用时,按照关于金钱债权的执行程序对被执行人的财产强制执行。

6. 公示催告

【答案】公示催告程序,是指人民法院根据当事人基于法定理由的申请,以公示的方法催告不明的利害关系人在法定期间内申报权利,如果逾期无人申报,则根据当事人的申请,依法作出除权判决的非讼程序。公示催告程序是一种非讼程序,它不解决当事人之间的实体争议,只是用公示的方式,从程序上解决票据被盗、遗失或者灭失的有关问题和法律规定的其他事项。公示催告程序的目的是通过公告的方式催告不明的利害关系人及时申报权利,并在无人申报权利的情况下作出宣告票据无效的判决,使得申请人恢复票据上的权利。

二、简答题

7. 妨害民事诉讼行为的构成要件是什么?

【答案】(1)妨害民事诉讼的含义

妨害民事诉讼的行为,是指当事人、其他诉讼参与人或案外人在诉讼过程中故意实施的扰乱民事诉讼秩序、阻挠民事诉讼进程的行为。

(2)妨害民事诉讼的构成要件

妨害民事诉讼行为的构成要件包括:

①行为必须己经实际发生,并在客观上妨害了诉讼活动的正常进行。如果仅有妨害诉讼的意图而没有付诸行为,或者开始实施后又自动中止,故而尚未造成妨害诉讼的实际后果的,均不能被认定为妨害民事诉讼的行为。

②必须是在诉讼期间实施的行为。这里的诉讼期间,是指从受理起诉到执行终了的整个期间,包括审判程序和执行程序两大阶段,贯通了民事诉讼的全过程。

③行为人在主观上必须出于故意。这是构成妨害民事诉讼的行为的主观要件。如果某一行为的实施不是出于行为人的故意,而是出于过失,则不能将其认定为妨害民事诉讼的行为,即使这一行为在客观上有可能会给民事诉讼的正常进行造成一定程度的不便。

8. 申请支付令与债务人对支付令提出异议各自应当符合哪些条件?

【答案】(1)申请支付令的条件

申请支付令,是指债权人基于对债务人的特定债权,依法请求人民法院催促债务人履行其支付义务的一种诉讼行为。申请支付令,必须符合下列条件:

①债权人必须以金钱或者有价证券作为诉讼请求的标的。这意味着只有以金钱或有价证券为标的的给付之诉才可以申请支付令,确认之诉和变更之诉均不能请求支付令的保护。

②请求给付的金钱或者有价证券已经到期而且数额确定。给付之诉有现在给付之诉和将来给付之诉之分,而在督促程序中,债权人请求给付的金钱或者有价证券必须是已经到期且数额确定的,属于现在给付之诉,否则不能适用督促程序。

③债权人和债务人之间没有其他债务纠纷。债权人与债务人之间的债务关系必须是单向且不附任何条件的。

④支付令必须能够送达债务人。支付令能够送达债务人,就是人民法院必须按照法定的送达方式,将支付令实际送达债务人处。立法对送达方式作了限制,即以直接送达为原则,只有债务人拒绝接受支付令时才可以留置送达。

(2)债务人对支付令提出异议的条件

支付令的异议,是指债务人在接到支付令的法定期间内,向发出支付令的法院表明不服支付令所确定的给付义务的一种诉讼行为。支付令异议的成立,必须具备以下四个条件:

①提出异议的主体是债权人请求为给付义务的债务人及其法定代理人、经特别授权的委托代理人,以及被请求承担实体责任的无独立请求权的第三人。

②债务人提出异议的期间为收到支付令之日起15日内。此期间是法定的不变期间,不因任何事由而缩短或者延长。债务人若对支付令确定的债务有异议,必须在法律规定的15日内向人民法院提出,若确因不可抗力等客观原因延误了期间,可以向法院申请延期。

③债务人应当以书面形式对支付令提出异议。债务人的口头异议无效。债务人对支付令的异议直接影响到支付令的效力及督促程序的终结,因此以书面形式提出异议更为妥当。债务人提出异议时无须附有理由、证据,因为支付令的发出本身就是基于债权人的请求,法院并没有询问债务人的意见,那么法院也应当准许债务人不附理由地提出异议。

④债务人对债权人的拒绝应当是实体上的拒绝,而不是针对形式要件的拒绝。也就是说,债务人应当对债权人提出的债务本身提出异议,而不是对债务本身无异议,仅仅以缺乏还债能力作为抗辩,这样法院是不支持的。

9. 简述财产保全的程序。

【答案】财产保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因而使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为; 当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院在接到当事人关于财产保全的申请后,应按以下程序具体操作:

(1)人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。