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一、简答题

1． 简述法与法律的区别。

【答案】法是调整社会关系的应有规则，存在于社会中。法律是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。法律是将法成文化，法是解释法律的依据。法与法律的区别，是当代西方法解释学的基本理论。具体而言:

（1）广义的“法”同人类社会共始终。人类将继续着自己的生命历程，不管国家这种历史现象还将存在多久，人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则。而狭义的“法”则仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，因而，与国家一样仍是一种历史现象。

（2）法与法律还可以从“应然法”与“实然法”的角度进行区分。法是指“应然法”，即事物的客观规律和人类普遍的理性要求; 而法律是指“实然法”，即国家制定的具体的法律规则。从这种意义上说，法律只是法的表现形式。

（3）在欧洲一些国家中，法与法律通常用不同的词来表达，表示广义的法的词含有权利、正义之意，表示狭义的法律的词则含有规律、法则之意。

2． 简述法治与法制有何基本区别?

【答案】（1）ruleoflaw 中文译为法治，而rulebylaw 中文译为法制。法治即法律的统治，它意味着任何一个人或组织都应接受法律的统治，无人可凌驾于法律之上，法律具有最高的权威。法制一般就是法律制度的简称，是一个非常中性的概念。

（2）法治与法制的基本区别

①与权力之间的关系不同。法治强调的是法的统治，奉行法律至上，主张一切权力都要受到法的制约，但法制并不必然包含这样的含义。

②产生和存在的时代不同。法治，是资产阶级革命的产物，只有在资本主义社会和社会主义社会才存在。法制是从法律出现以来就产生的，它将与阶级分化社会共始终。

③二者与民主、自由和人权等价值观念的关系不同。法治是与一定民主、自由和人权价值观念相联系，但法制与这些价值都没有必然的联系，它既可以为这些价值服务，也可以为反对这些价值的制度服务。

（3）法治和法制既有区别，也有联系。任何法治都是以法制作为基础建立起来的，没有法制作为基础，法治就不可能建立和继续存在。也可以说，法制是法治的前提和基础之一。

3． 法律原则与法律规则的区别是什么?

【答案】法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。

法律原则与规则的区别是:

（1）在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。

（2）在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，小会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。

（3）在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确; 当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效。确定相互冲突的原则的适用时，常常要对冲突的原则所代表的利益做出权衡，相互冲突的原则必须衡量，以确定某些原则比其他原则具有较大的“分量”。

4． 法律程序在一般含义上主要包含哪些要点?

【答案】在不对法律程序进行价值分析的一般形态上，法律程序概念包含以下要点:

（1）法律程序具有法律上的意义。其不像民俗习惯、宗教典礼、社团仪式那样任意、松散，而是由既定法律加以规定的主体做出法律决定的法律依据，与实体性法律规定一样具有规范性、概括性、确定性、稳定性、强制性、普遍约束力和不得违反的属性，特别在公权力行使的领域。

（2）法律程序旨在作出法律决定。“程序的目的和功能是形成决定”，其重点不是法律决定的内容、处理的结果，而是这一决定本身经由何种过程和方式被作出，因而，“程序的内容无非是决定的决定而己”。立法、行政、司法、调解和仲裁程序等都旨在通过一个程序上的选择过程形成一定的法律上的决定。这些经由程序所形成的决定本身也可能是程序性的。因而，把法律程序界定为“实现实体权利义务的手段”是有局限的。

（3）法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为。程序在日常解释中常被界定为“按时间先后或依次安排的工作步骤”，法学界也长时间从步骤、次序的角度界定程序。但法律上的程序并不就单个主体无需与他人交涉互动只需直接由自己做出法律决定而设置步骤、次序，而是针对复数的主体为做出相互关涉或共同性法律决定而设置的交涉性制度。选举、立法、行政、司法程序都指向行为的相互关涉或互动，民商事法律程序也主要及于需要由复数主体互动交涉的行为领域。

（4）法律程序是在法定时间和空间中展开的。法定时间要素包括时序和时限:前者是法律行为的先后顺序，后者是法律行为所占时间的长短。法定空间要素包括空间关系和行为方式:前者是主体及其相互行为的确定性和相关性; 后者是法律行为的表现方式。

（5）法律程序具有形式性和相对独立性。程序本身是形式，就其达到的最后目的而言，它是伴随时间而经过的活动过程和活动方式，一般体现为非人格化的同样情况同样处理。程序的形式性还表现在其本身的时空特点、言行特点、仪式特点和器物特点方面。程序的形式性对于人们建立关于法律和社会生活的理性预期是有益的，即使在实体法不正义的情形下。

法律程序小是简单的工具或形式，它还具有相对独立的意义，表现在:法律程序的合理性有其自身的评判标准; 在程序制度的发展史上，法律程序的不少方面能保持相对稳定性和延续性; 程序传统可自成一派; 程序还具有某种仪式性、象征性。

（6）法律程序可以进行价值填充。法律程序具有形式性和技术性，相对于其所形成的法律决定的结果说来是中立的。但并不意味着程序不可以进行价值填充。

5． 如何理解秩序、自由、效率、正义的含义?

【答案】（1）秩序

在哲学上，秩序是一个系统的范畴，它指事物存在的一种有规则的关系状态。在一个系统中，组‘成系统的各个要素都有自己的不同的存在和运行特点。如果要素之间的关系总是能表现出某种恒定的规则性或协调性，即系统的协同性的话，就说这个系统或事物是有序的。反之，称之为无序。在人类面前存有两种秩序，一是自然秩序，另一是社会秩序。某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。在这种意义上，秩序根植十自然界和人类社会的内部结构之中，自然界和人类社会的内在规律是秩序的本质。抽象地说，社会秩序表示在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。

（2）自由

自由的概念源自西方文化。在拉丁语中，“自由”意味着从束缚中解放出来。在罗马法中，自由（权）的定义是:“凡得以实现其意志之权力而不为法律所禁止者是为自由。”

自由广泛地存在于社会生活的各个领域，各学科对其理解有所不同。

①哲学上自由的含义。在哲学上，自由的含义是对必然的认识和支配。在这里，“必然”所指的是客观规律。

②政治学与社会学上自由的含义。从政治学和社会学上来理解自由，就是免于他人的压迫或控制，每个人能够自主安排自己的行为（包括对公共事务的自主参与）。

③法学上自由的含义。从法学上讨论自由，其所指涉的是人的行为与法律的关系。法学（或法律）上自由的含义在于:自由是法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为。

（3）效率

效率是从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。效率的概念和价值标准的适用范围大致有三种情况: